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Circulaire sur le registre du commerce et des sociétés et du crédit mobilier

Circulaire n° 184-MJ/DRL du 26 octobre 2000 du Garde des Sceaux, Ministre de la Justice

relative à l’application de la législation sur le registre du commerce et des sociétés

 

 

 

Table des matières

 

 

PREMIÈRE PARTIE

LE DÉCRET SUR LE REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIÉTÉS

 

Chapitre I Organisation et fonctionnement

Chapitre II Inscriptions

Section I Diverses inscriptions

§ 1 Déclarations incombant aux personnes physiques

A Immatriculation

1° Obligation d'immatriculation

2° Contenu de la déclaration d'immatriculation

3° Pièces justificatives de la déclaration d'immatriculation

B Inscriptions modificatives ou complémentaires

§ 2 Déclarations incombant aux personnes morales

A Immatriculation

1° Obligation d'immatriculation

2 ° Pièces justificatives de la déclaration d'immatriculation

B inscriptions complémentaires et Inscriptions modificatives

 

Section II Procédure des inscriptions

§ 1 Inscriptions sur déclaration

A Présentation des déclarations

B Pièces justificatives

C Contrôle et enregistrement des demandes

1° Le rôle du greffier

2° Le juge

§ 2 Inscriptions d'office

Chapitre III Dépôt en annexe des actes et pièces se rapportant aux personnes morales

Chapitre IV Contentieux

Chapitre V Effets attachés aux inscriptions et aux dépôts d'actes

Chapitre VI Publicité

Chapitre VII Sanctions

§ 1 sanctions civiles

§ 2 sanctions pénales

Chapitre VIII Dispositions diverses

 

DEUXIÈME PARTIE

LE DÉCRET SUR LA PUBLICITÉ DU CRÉDIT MOBILIER

 

Chapitre préliminaire Textes relatifs aux sûretés

Chapitre I Domaine de la loi

Chapitre II Contrôle du greffier.

Chapitre III Effets et contentieux de l'inscription

Chapitre III Sanctions

 

TROISIÈME PARTIE

L'ARRÊTÉ N° 161/2000 SUR LE TARIF DU REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIÉTÉS

ET LES MODÈLES DE DÉCLARATION

 

***


 

PREMIERE PARTIE

DECRET SUR LE REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIETES

(Décret n° 99-716 du 8 septembre 1999 : J.O. n° 2618 du 03.01.2000, p. 4)

 

CHAPITRE I

Organisation et fonctionnement

 

Art. D 1 (se référer à l’article 1 du décret) Conditions fondamentales d'inscription au R.C.S.

"Nul ne peut être immatriculé au registre s'il ne remplit pas les conditions nécessaires à l'exercice de son activité et, en outre, pour les personnes morales, si n'ont pas été accomplies les formalités prescrites par la législation et la réglementation en vigueur les concernant."

Les conditions nécessaires à l'exercice de l'activité sont celles relatives aux incapacités, aux incompatibilités et aux interdictions propres à l'exercice de l'activité commerciale résultant de la loi n° 99-018 du 2 août 1999 relative au statut du commerçant.

Art. D 2 : Registre local et registre national

"Le registre du commerce et des sociétés se subdivise en un registre local tenu par le greffier de la chambre commerciale de chaque tribunal de première instance sous sa responsabilité et sous la surveillance du juge commis et le registre national tenu au Ministère de la justice qui centralise un second original des registres tenus par chaque greffe. Le greffier du registre local lui transmet à cette fin, dans le délai de quinze jours à compter de leur réception un exemplaire des inscriptions effectuées au greffe et des actes et pièces qui y ont été déposés.

Les dossiers sont conservés et mis à jour dans les mêmes conditions que ceux tenus par les greffes"

Voir aussi article 5-2 C. com.

Il résulte du décret que le registre local du commerce et des sociétés est tenu par le greffier de la chambre commerciale de chaque tribunal de première instance sous sa responsabilité et sous la surveillance du juge commis.

Le registre local tient également le registre du crédit mobilier. (art. 6-1 C.com. Les sûretés mobilières…sont inscrites au registre du commerce et des sociétés…".). Même si, matériellement, les demandes d'inscription sont faites dans un service civil, les dossiers doivent être placés sous la responsabilité du personnel en charge du registre du commerce.

Le registre national est tenu au Ministère de la justice qui centralise un second original des registres tenus par chaque greffe. Ce registre est en cours de création et sera placé sous la Direction des affaires judiciaires ainsi que le Comité de coordination. Il est destiné à la reconstitution des registres locaux en cas de sinistre (incendie, inondation…) au regroupement des informations et à la publication des inscriptions.

Par suite de l'abrogation des anciens textes et de cette nouvelle organisation, le registre central tenu au greffe de la Cour d'appel disparaît et devra transmettre ses archives au registre national.

Les greffiers devront percevoir les taxes instituées au profit du registre national dès que celles-ci seront instituées. Dans l'attente de la mise en œuvre du registre national, ils doivent conserver à leur greffe les doubles des dossiers.

L'expression "actes et pièces qui y ont été déposés" doit être comprise comme désignant les actes de société (statuts, procès-verbaux…etc) et les imprimés de déclaration. Les pièces justificatives (par exemple, la copie de la pièce d'identité) ne sont remises qu'en un seul exemplaire qui est conservé au registre local à moins qu'il n'en soit disposé autrement. Elles ne font pas partie du registre public et ne peuvent être communiquées aux tiers.

 

Les registres internes au registre du commerce et des sociétés

Art. 5-2 C.com. : "Le registre est tenu au greffe du tribunal de première instance. Il comprend :

1° Un fichier alphabétique des personnes physiques et morales immatriculées dans le ressort du tribunal….

2° Le dossier individuel constitué par les originaux de la demande d'immatriculation et, le cas échéant, des inscriptions subséquentes

Pour toute personne morale, un dossier annexe où figurent les actes et pièces qu'elles sont tenues de déposer au registre du commerce et des sociétés."

L'article 36 du décret prévoit aussi la tenue d'un registre d'arrivée et l'article 39 un registre chronologique des inscriptions. L'article D 54 impose implicitement la tenue d'un registre des dépôts d'actes (voir infra).

 

Dans l'ancien système, les registres obligatoires étaient : le registre chronologique annuel et le registre analytique numéroté depuis l'origine du registre. Ces registres sont remplacés par les registres, fichiers et dossiers suivants:

1° Le fichier alphabétique.

En application de l'article 5-2 de la loi sur la transparence des entreprises, il y aura lieu de tenir quatre registres alphabétiques : l'un pour les commerçants (A), l'autre pour les sociétés commerciales (B), le troisième pour les GIE (C), le quatrième, pour les sociétés civiles lorsque celles-ci seront soumises à immatriculation.

Ces registres peuvent être tenus par des bacs à fiches amovibles ou par des classeurs à feuillets mobiles.

2° Le dossier individuel rassemble les imprimés de demande d'inscriptions et les pièces conservés au greffe. Il y aura lieu d'y conserver les doubles des courriers et des notifications adressées à l'assujetti ainsi que toutes les pièces relatives au contentieux (greffier et juge commis). Il est possible d'y inclure les dossiers de dépôts d'actes et de dépôts des comptes mais il alors est alors souhaitable de conserver les différents dossiers dans des chemises séparées. Ces dossiers étant amenés à prendre de l'importance, il conviendra de prévoir un rangement adéquat.

3° Le registre d'arrivée est destiné à permettre le suivi des demandes et de vérifier qu'une réponse leur a été donnée : soit inscription, soit rejet, soit demandes de pièces et réception ou non de ces pièces.

Dans les registres informatisés, le registre d'arrivée est tenu informatiquement et nécessite un enregistrement en deux temps : renseigner d'abord le registre d'arrivée (lettre A), puis, en cas d'acceptation de la demande, compléter les renseignements sur l'écran de création.

Dans les greffes non informatisés, il devra être tenu sur un registre relié.

4° Le registre chronologique des inscriptions permet, notamment, de retrouver un dossier individuel et de faciliter les recherches de dossiers. Dans les greffes informatisés il est tenu automatiquement. Dans les greffes non informatisés, il doit être tenu sur un registre relié.

Pendant la période intermédiaire, il y a aura leu de tenir les registres nouveaux et de conserver pour l'historique les registres anciens.

Le registre des dépôts d'actes : voir art. D 54.

 

Les registres comptables:

Articles 11 et 12 de l'arrêté.

Pour l'application de ces articles, il pourra être tenu, par le greffier du registre du commerce un seul registre chronologique de recettes et de dépenses qui devra mentionner le détail des droits perçus, les paiements reçus et les paiements faits.

En cas de rejet, le greffier conserve les émoluments et les taxes qui ont été effectivement engagées, à l'exclusion des sommes perçues pour le compte de tiers et notamment le registre national.

 

Les registres et dossiers du crédit mobilier.

Le décret impose la tenue d'un registre chronologique (Art. 2 et 6).

Les pièces (déclaration et pièces justificatives) peuvent être placées dans un dossier individuel (art. 2- 2°, 6- 1°etc.) tenu au nom du débiteur.

Elles peuvent aussi être agrafées et rangées dans l'ordre chronologique dans une boîte correspondant à la nature de la sûreté (par exemple, boîte PO 2000 pour les nantissements sur outillage pris pendant l'année 2000, boîte PN 2000 pour les nantissements sur fonds de commerce pris pendant l'année 2000…etc.).

Afin de retrouver l'ensemble des sûretés prises au nom d'une personne, une mention de l'inscription sera portée sur une fiche annexe dans le fichier alphabétique du registre du commerce et des sociétés. Dans le cas où le débiteur n'est pas inscrit, il sera créé une fiche "non inscrit" qui sera insérée dans le fichier alphabétique (A ou B selon le cas) sans attribution de numéro R.C.S.

Cette fiche pourra ultérieurement être réutilisée en cas d'immatriculation du débiteur au R.C.S.

Art. D 3 :

Les avis au CFE seront établis lorsque cette institution aura été créée.

 

Art. D 4 :

Le comité de coordination est établi à la Direction des affaires judiciaires. Il veille à l'harmonisation des interprétations. Ses avis devront être diffusés auprès des tribunaux.

 

CHAPITRE II

 

Inscriptions

 

Il faut bien distinguer les "inscriptions" qui modifient les extraits (tarif 18 à 44 ) des "dépôts d’actes" en annexe (tarif 5) qui n’entraînent pas de modifications des mentions.

 

Section I

Diverses inscriptions

 

Il y a trois sortes d'inscriptions : l'immatriculation ou inscription initiale, les inscriptions modificatives et la radiation.

L'immatriculation se subdivise en immatriculation principale ou initiale et immatriculation secondaire lorsque un établissement appartenant à une entreprise déjà immatriculée est ouvert dans un autre ressort que celui de l'entreprise déjà immatriculée.

Lorsque un deuxième établissement est ouvert dans le même ressort, il n'y a que "inscription complémentaire" car le numéro d'immatriculation est identique.

 

§ 1 Déclarations incombant aux personnes physiques

 

A Immatriculation

1° : Délai et lieu de l'immatriculation

Art. D. 5.

Le délai d'un mois exclut que l'on puisse reprocher au commerçant une absence d'inscription avant l'écoulement de ce délai. Il n'interdit pas au commerçant de s'immatriculer après l'écoulement du délai.

Le siège est le domicile juridique de l'entreprise, le lieu où doivent être notifiés les actes juridiques (bureaux, centre de direction…). Le principal établissement est le lieu de l'activité principale.

Le texte évoque aussi l'obligation d'immatriculation : "Les personnes physiques doivent…" (cf. Art. 5-1 C. com.).

L'immatriculation s'impose à toute personne ayant la qualité de commerçant, même si elle est également tenue à inscription au répertoire des métiers

Ceci oblige le greffier à s'interroger sur la notion de commerçant :

Par exemple, le greffier doit refuser l'immatriculation de celui qui "doit travailler dans un cabinet de contentieux pour effectuer une activité de recouvrement de créances "et sollicite son inscription dans la catégorie "agence et bureaux d'affaires " : pour être commerçant, il faut en effet effectuer des actes de commerce- à titre habituel- en son nom et pour son compte.

Ne sont pas soumis à immatriculation: l'artisan, l'agent commercial qui ne s'est pas vu reconnaître la qualité de commerçant par la cour de cassation (Cass.civ. 29 10 1979), le conjoint de commerçant qui n'est que "collaborateur" (art. 2-2 2° alinéa C.com.), le loueur de fonds donné en location gérance, l'associé d'une SNC…

En revanche, celui qui veut créer une "table d'hôte" et donc une activité de restauration, doit s'immatriculer s'il exerce cette activité à titre de profession habituelle (C.Coord 07 07 1998)

 

2° : Contenu de la déclaration d'immatriculation

Art. D 6

En ce qui concerne la personne (art. D 6 A):

1 - Nom de naissance, surnom, prénoms, nom du conjoint

*      Domicile personnel

*      Le nom

Les personnes physiques indiquent leur nom de naissance et le nom commercial s'il en est utilisé un (ou raison sociale, nom individualisant l'entreprise), éventuellement leur enseigne (désignation des locaux). Les sociétés ont une dénomination sociale et peuvent, en outre, utiliser un nom commercial (Ex TELMA utilise le nom commercial AGATE) et/ou une marque.

* Le nom commercial, l'enseigne et la dénomination sociale ne sont pas libres.[1]

Avant de choisir un tel signe, il faut s'assurer qu'il est disponible et qu'il ne porte pas atteinte à des droits antérieurs.

L'article 13 du projet de loi sur les sociétés le rappelle expressément pour la dénomination sociale :

"La société ne peut prendre la dénomination d’une autre société déjà immatriculée au registre du commerce et des sociétés."

Il appartient donc au greffe d'informer le déclarant de l'existence d'une utilisation de la dénomination dont il aurait connaissance et d'effectuer une recherche d'antériorité d'immatriculation s'il en est requis par le déclarant. Le déclarant qui ne prend pas cette précaution engage sa responsabilité civile si le nom est déjà approprié.

En application de l'article 13, le greffier devra refuser une immatriculation si une société du même nom existe déjà.[2]

L'indisponibilité d'une dénomination commerciale peut aussi résulter, notamment, de l'existence d'une marque, d'un dessin ou modèle protégé (recherche à effectuer à l'OMAPI) ou encore de droits de la personnalité, d'une appellation d'origine ou indication géographique protégée (Ministère du Commerce)

2 Date et lieu de naissance.

3 Nationalité et titres de séjour (éventuellement) voir infra.

4 Mariage.

5 Immatriculations secondaires (éventuellement).

 

En ce qui concerne l'établissement

1 - L'enseigne (voir supra)

2 - La ou les activités exercées.

3 - L'adresse. Elle doit être suffisamment précise pour retrouver l'assujetti sans difficultés. Si cette adresse est celle d'un immeuble d'habitation ou un immeuble de domiciliation, voir infra.

4 - La date du commencement d'exploitation. On peut mentionner une date future dans la limité d'un mois.

5 - Origine du fonds. En cas d'acquisition du fonds, il faut que le précédent exploitant soit immatriculé et que son numéro d'immatriculation soit déclaré. (L'annexe VI exige en outre la remise de l'extrait d'immatriculation de l'ancien exploitant indiquant sa radiation ou la modification). Dans le cas contraire, il y aura lieu à mention d'une création.

6 - Noms, prénoms et domiciles des indivisaires.

L'indication du nom des indivisaires ne leur confère pas la qualité de commerçant. Elle est exigée pour la complète information des tiers.

Le nu-propriétaire, bien qu'il ne soit pas commerçant, peut demander à être inscrit en qualité de "nu-propriétaire non exploitant". (Paris, 30 janvier 1998, Bull. Rcs 1998, n°2)

7 - Location - gérance : indications relatives au loueur du fonds et au contrat de location gérance.

8 - Les fondés de pouvoir sont plus exactement appelés "personnes ayant le pouvoir d'engager l'assujetti". La personne, souvent un salarié, qui est uniquement chargée de déposer le dossier d'immatriculation n'est pas visée par cette déclaration.

9 - Le décret exige l'indication du journal d'annonces légales "dans lequel a été publiée l'insertion" uniquement dans le cas d'achat, de licitation ou de partage du fonds. Pour tous les autres cas, la combinaison de l'article 80 du décret et de l'annexe VI implique que le dossier comprenne soit un exemplaire de la page de publication déjà effectuée, soit une "attestation" par laquelle le journal d'annonces légales reproduit l'insertion et indique dans quel numéro cette publication a été effectuée.

Quel est le contrôle à effectuer sur la publication ?

Le Comité de coordination français a rendu sur l'article 30 du décret du 30 mai 1984 équivalant à l'article 37 du décret malgache l'avis n° 97-57 qui peut être transposé à Madagascar : "En ce qui concerne la publication dans un journal d'annonces légales, le greffier ne doit s'assurer que de la parution et non de son contenu…"[3].

Il devra cependant signaler au Ministère de la Justice les journaux passant des annonces irrégulières ou incomplètes.

 

3° Pièces justificatives de la déclaration d'immatriculation

 

Voir annexe I pour la personne et VI pour l'établissement.

 

Etrangers

 

L'annexe I prévoit la production de la carte de commerçant étranger (appelée en réalité Carte d'Identité Professionnelle par l'Arrêté du 25 10 1966 ou Carte d'Identité Pour Etranger Non Salarié (CIPENS)ou une carte de résident.

Les textes sur l'immigration prévoient cependant que l'immatriculation peut être obtenue avec un visa de séjour immigrant (même de courte durée) quitte à l'étranger à obtenir ensuite sa prorogation en visa de long séjour et la délivrance d'une carte de résident. Il convient donc d'accepter les dossiers présentés par les personnes bénéficiaires d'un visa immigrant, même de court séjour, sur remise d'une photocopie de ce visa.

Le visa non immigrant, comme le visa de tourisme, n'est pas, lui, prorogeable et ne permet pas de se livrer à une activité lucrative quelconque. Il ne peut donner lieu à une immatriculation en qualité de commerçant ni, semble t-il, à une immatriculation en qualité de dirigeant de société.

Cependant, dans l'attente d'une interprétation certaine de ces dispositions et compte tenu des délais de délivrance du visa de court séjour immigrant, il est toléré d'admettre une immatriculation en qualité de dirigeant de société sur présentation d'un visa non-immigrant sous condition de présenter un visa immigrant ou une carte de résident dans le délai de trois mois. Faute de production de ces pièces justificatives dans le délai imparti, le dirigeant devra être radié d'office.

Les dirigeants étrangers qui auraient été immatriculés sans production d'un visa immigrant doivent être mis en demeure de produire cette pièce ou une carte de résident sous peine de radiation d'office.

Il faut cependant réserver le cas des sociétés comportant plusieurs dirigeants. Celles-ci peuvent fonctionner avec un seul dirigeant résident. Les dirigeants non résidents, notamment les membres des conseils d'administration des SA ne sont pas tenus de produire un visa de séjour ou une carte de résident.

 

Jouissance des locaux

Les articles 25, 26 et 27 du décret (inspirés de la loi française du 12 7 1967 créant art. 1 bis Ord.27 12 1958, modifiée par L 21 12 1984) obligent la personne qui demande son immatriculation à justifier de la jouissance des locaux où elle installe son siège:

-soit titre de jouissance des locaux professionnels (titre de propriété, contrat de bail, convention d'occupation…etc.). Il est nécessaire que le déclarant produise un titre (contrat ou engagement du propriétaire) lui permettant de faire respecter son droit de jouissance auprès du ou des propriétaires des locaux (D 25).

-soit contrat de domiciliation lorsque l'entreprise occupe des locaux en commun avec d'autres entreprises (D 26). A la différence du bail, le contrat de domiciliation ne confère pas un droit de jouissance privatif sur des locaux. L'article 26 précise les conditions de la domiciliation : contrat écrit, durée de au moins 3 mois, domiciliataire immatriculé, locaux permettant la réunion régulière des organes et l'installation des services de tenue des registres et livres légaux, contrat mentionné au RCS avec l'indication de l'entreprise domiciliataire qui doit être immatriculée au registre du commerce et des sociétés.

Dès lors que ces conditions sont respectées, le greffier ne peut refuser une immatriculation au motif que les locaux ne permettent pas l'exercice de l'activité déclarée. (Paris 7 juillet 1995, Bull. rcs n° 1 1998) mais ils doivent permettre la réunion régulière des organes.

-soit lettre de mise à disposition pour les sociétés membres d'un groupe (filiales) (D 26 in fine).

-soit bail d'habitation ou titre de propriété d'un immeuble d'habitation de l'assujetti avec copie de la notification au bailleur ou au syndic de son intention d'utiliser les locaux d'habitation pour une durée maximum de 2 ans (D 27).

 

Problèmes posés par les occupations précaires.

L’obligation de justifier de la jouissance des locaux suppose une pièce écrite. Le bail verbal doit être constaté par un écrit quelconque (contrat, attestation...etc.) émanant du bailleur.

L’assujetti peut remettre un bail précaire de moins de deux ans ou un acte de mise à disposition à titre gratuit. Dans ce cas, l’acte doit préciser en quelle qualité le “ bailleur ” dispose du droit d’occupation du local (titre de propriété, bail...) et le bailleur devra en justifier. De plus, l’extrait devra porter mention en observations “ jouissance des locaux en vertu d’un bail précaire ” ou “ jouissance des locaux en vertu d’une simple mise à disposition ”. Au terme du bail précaire l’assujetti devra justifier d’un nouveau titre de jouissance.

 

B. Inscriptions modificatives ou complémentaires

 

Art. D.7 : Transfert de siège et ouverture d'un nouvel établissement.

Le commerçant ne peut avoir qu'un seul numéro d'immatriculation : les fonds exploités dans le même ressort font l'objet d'une inscription complémentaire (même numéro d’immatriculation), ceux exploités dans un autre ressort, d'une immatriculation secondaire.

L'ouverture d'un nouvel établissement donne lieu à une simple inscription complémentaire si l'établissement est situé dans le même ressort que l'établissement principal (sans attribution d'un nouveau numéro) et à une immatriculation secondaire au greffe compétent si l'établissement est situé dans un autre ressort (avec attribution d'un nouveau numéro).

Dans le cas où le commerçant désirerait transférer un établissement dans un autre ressort, le commerçant doit préalablement s'immatriculer dans le nouveau ressort (en produisant l'extrait de la précédente immatriculation prévu à l'annexe VI), puis se radier dans l'ancien ressort, cette radiation devant en principe s'effectuer par notification inter-greffe.

 

Quels établissements secondaires faut-il immatriculer ?

Le texte définit la notion d'établissement secondaire : établissement permanent, distinct, dirigé, existence de rapports juridiques. Cette définition est très proche de celle donnée par le projet de loi sur les sociétés pour la “ succursale ” : “ la succursale est un établissement commercial ou industriel ou de prestations de services, appartenant à une société ou à une personne physique et doté d'une certaine autonomie de gestion. La succursale n'a pas de personnalité juridique autonome, distincte de celle de la société ou de la personne physique propriétaire. Les droits et obligations qui naissent à l'occasion de son activité ou qui résultent de son existence sont compris dans le patrimoine de la société ou de la personne physique propriétaire. ”

Il faut donc immatriculer des établissements n'ayant pas d'autonomie juridique dès lors qu'ils sont situés dans un autre ressort [4]et qu’ils peuvent passer des contrats avec des tiers.

Voir avis CE 6 5 1958 et T Com. Lille 29 3 1971 : Un bureau d'assurances doit être immatriculé bien que l'agent n'ait pas la qualité de commerçant, s'il est dirigé par un mandataire permanent ayant le pouvoir de lier des rapports juridiques avec les tiers.

En revanche, un établissement accessoire à l'exploitation d'un fonds de commerce (entrepôt) ne doit pas être immatriculé. De même, un chantier de construction, un lieu de forage ne sont pas, en principe, des établissements.

Il faut immatriculer un automate qui effectue des prestations payantes (Réponse du Comité de coordination français 4 11 97) s'il est lié à des locaux indépendants, (laverie) et ouverts de manière permanente car les éléments d'un fonds de commerce sont réunis.

"Dans le cas où un établissement se distingue de l'établissement principal par une certaine autonomie d'exploitation, par une clientèle particulière et par une installation matérielle distincte, il doit être considéré comme un établissement secondaire. Il doit être en conséquence immatriculé au registre du commerce et des sociétés même si son exploitation ne fait appel qu'à l'utilisation de machines automatiques."

 

Art. D. 8 : Contenu de la déclaration secondaire ou complémentaire

L'article 8 renvoie à l'article 6.B. On ne reprend pas les éléments concernant le chef d’établissement, sauf son identité. L'annexe VI prévoit que l'assujetti doit fournir un extrait de l'immatriculation principale.

 

Art. D 9 : Inscriptions modificatives

Le texte énonce le principe de la tenue à jour du RCS : (voir aussi art. D.20).

Le délai d'un mois n'est pas énoncé à peine de refus d'inscription. Le greffier devra recevoir la modification (mais il percevra éventuellement plusieurs émoluments pour les modifications successives séparées par plus d'un mois).

L'assujetti n'est pas obligé de demander une modification dans les cas visés aux deux derniers alinéas où les modifications doivent être demandées par voie de notifications inter-greffes (mais il peut le faire)

Le domaine de ces notifications est :

- Les modifications effectuées dans l'immatriculation secondaire s'appliquant aux mentions de l'immatriculation principale.

- La mise à jour des renseignements relatifs à la situation personnelle de l'assujetti.

Art. D. 10 : Types d'inscriptions modificatives

1° Mentions modificatives communes aux personnes physiques et aux personnes morales

- Sur demande

- Mise en location gérance

- Fin du contrat de domiciliation sur "l'information" du domiciliataire

- D'office

- Mentions relatives aux procédures collectives (Voir art. D 42 et D 43)

- Cessation totale ou partielle d'activité: le commerçant peut cesser son activité et rester inscrit au registre du commerce pendant un an. Voir aussi articles D 47 et D 49 : si le greffier est informé, il envoie une lettre recommandée, si la lettre revient avec la mention “ n’habite pas à l’adresse indiquée ” (NPAI), il porte la mention de la cessation d'activité.

- Changement de domicile ou d'adresse de correspondance: si le greffier est informé par une autorité administrative ou judiciaire (Art. D 47 al 2)

 

2° Mentions modificatives propres aux personnes physiques

Sur demande

- Evénements modifiant la situation personnelle: modifications matrimoniales, placements sous tutelle, décès du conjoint. Y compris le changement de domicile personnel puisque celui-ci est déclaré dans la demande d'immatriculation (Avis C. Coord. 98-77)

- modification de l'exploitation : désignation et cessation de fonctions du fondé de pouvoirs, cessation d'activité (avec maintien éventuel de l'immatriculation pendant un an - Art. D 10 6°)

D'office

- Mesures d'incapacité ou d'interdiction sur information du ministère public ou de l'autorité administrative.

- Décès (information par tout moyen).

 

Art. D. 11 : délai et forme de la déclaration de radiation

Sauf dans le cas de demande de maintien provisoire de l'immatriculation, la cessation totale d'activité entraîne obligation de se radier.

Pour la radiation d'office, voir art. D. 48 : Commerçant frappé d'une interdiction professionnelle (radiation suspendue en cas de voie de recours), décédé depuis plus d'un an.

Les interdictions professionnelles entraînent de plein droit la radiation d'office au R.C.S. Le juge commis n'a aucun pouvoir d'appréciation.

 

§ 2 Déclarations incombant aux personnes morales

 

A Immatriculation

 

1° Obligation d’immatriculation

 

Art. D 12 : lieu et délai de la déclaration

Obligation d'immatriculation

L'article D 12 oblige à se référer à l'article 5-1 C.com. qui énumère les personnes morales assujetties à immatriculation.

Le texte énumère cinq catégories :

Art. 5-1 2°. Sociétés commerciales et GIE bénéficiant de la personnalité morale Les sociétés commerciales concernées sont les SA, les SNC, les SCA, les SCS et les SARL

Les sociétés (ou associations) en participation sont donc dispensées de l'immatriculation de même que les sociétés de fait mais les associés doivent demander leur immatriculation s'ils agissent comme commerçants aux yeux des tiers.

Les sociétés civiles restent pour l'instant soumises au Code civil et ne sont donc pas soumises à immatriculation.

Peut-on immatriculer une société civile qui le solliciterait ?

Si cette société n'exerce pas d'activité commerciale, l'immatriculation doit être refusée dans l'état actuel du droit car la société n'est pas commerciale et les textes du Code civil ne prévoient pas l’immatriculation de ces sociétés. Si elle exerce une activité commerciale, l'immatriculation doit également être refusée car elle n'a pas "accompli les formalités prescrites par la législation". Cependant, il est prévu à bref délai d’édicter l’immatriculation des sociétés civiles, ce qui explique les références faites dans le décret aux sociétés civiles.

Une association peut-elle solliciter son immatriculation?

En France, l'immatriculation des associations n'est pas prévue (sauf si elles émettent des obligations), la demande d'une association doit donc être rejetée (CA Paris 12 11 1992 et cass. Com. 1 3 1994 et 15 11 1994) contra réponse ministérielle du 25 3 1991

Art. 5-1 3°. Les sociétés commerciales dont le siège est à l'étranger peuvent exercer leur activité à Madagascar soit en créant un société (filiale) de droit malgache, soit en ouvrant un premier établissement à Madagascar. Cet établissement, bien que non doté de la personnalité morale doit être immatriculé suivant les modalités prévues à l'article 13 II (Imprimé AB1)

Art. 5-1 4°. "autres personnes morales dont l'immatriculation est prévue" Les sociétés concernées seront celles qui seront créées par des textes particuliers les obligeant à s'immatriculer.

Art. 5-1 5°. Les représentations commerciales étrangères ne concernent que les établissements de commerce d'Etats socialistes ne reconnaissant pas la notion d'entreprise individuelle.

Art. 5-1 6°. Il s'agit des établissements dotés du statut des EPIC. L'Opéra de Paris, par exemple, est un commerçant (TGI Paris 25 1 1991). Une régie municipale doit être immatriculée au registre du commerce et des sociétés si elle est dotée de la personnalité morale et de l'autonomie financière et exerce à titre principal une activité industrielle et commerciale (avis C.Coord. 8 1 1998)

 

Lieu et délai de l'immatriculation :

Le greffe compétent est celui du siège de la personne morale. Tout autre greffe doit rejeter la demande.

Pour les sociétés commerciales, il n'y a pas de délai pour s'immatriculer car la société ne sera dotée de la personnalité morale qu'à compter de son immatriculation.

 

Art. D 13 : Contenu de la déclaration d'immatriculation

Art. D 13 I : En ce qui concerne la personne morale:

1 La raison ou dénomination sociale : l'expression de "raison sociale" est destinée à disparaître dans le projet de loi sur les sociétés. La dénomination sociale n'est pas libre (voir supra)

2 La forme juridique (SA, SARL…). La possibilité de créer une société à associé unique ne sera ouverte qu'avec l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur les sociétés.

3 Le montant du capital social. C'est une mention obligatoire pour les sociétés obligatoirement dotées d'un capital (SA, SCA, SARL…) S'il s'agit d'une personne morale sans capital (SNC, GIE), le greffier portera la mention "sans capital".

4 L'adresse du siège social. Celle-ci détermine la nationalité. Elle doit être suffisamment précise. Il peut exceptionnellement être admis que le siège social soit déclaré comme adresse personnelle (Paris 23 01 1998, L'OREAL - Dirigeant faisant l'objet de menaces à son domicile personnel - Bull. Rcs n° 1 1998).

5 Les activités : au moment de l'immatriculation, il est possible de déclarer l'objet social (figurant dans les statuts) qui est, en général défini beaucoup plus largement (“ toutes activités touristiques... ”). L'assujetti peut déclarer être sans activité : dans ce cas, inscrire "sans" en face de la rubrique "activités".

Le décret demande la déclaration des "activités exercées" pour les personnes physiques (Art. D 6) et des "activités de l'entreprise" pour les personnes morales (Art. D 13).

6 La durée de la société. C'est une mention obligatoire.

7 La date de clôture de l'exercice social, pour les sociétés soumises à publication (c'est à dire, dans le projet de loi sur les sociétés commerciales, les SA, les SCA et les SARL). Cette date est nécessaire pour vérifier que le dépôt des comptes a bien été effectué dans le délai légal (au maximum, 7 mois après la clôture)

8 Associés tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales : il s'agit des associés de SNC et des commandités. (et les futurs membre des GIE)

9 Dirigeants. Il s'agit du gérant, du PDG, du Président du conseil d'administration, du DG…éventuellement des administrateurs et des commissaires aux comptes (SA). Le renvoi, en ce qui concerne les renseignements relatifs à la nationalité, au A (3°) de l’article 6 ne doit pas être interprété comme obligeant les dirigeants non résidents à produire les justificatifs de leur titre de séjour (voir supra).

10 Fusions scissions. Ceci permet de reconstituer l’historique de la société. L'annexe II exige un extrait de l'immatriculation des sociétés ayant participé à la fusion.

11 Immatriculations secondaires éventuellement souscrites.

 

Art. D. 13 II : Cas particulier du premier établissement d'une personne morale située à l'étranger

Le dirigeant qui souhaite immatriculer un premier établissement appartenant à une société étrangère doit déclarer, au greffe dans le ressort duquel est ouvert cet établissement, des renseignements relatifs à l'établissement situé à Madagascar (enseigne, activités, adresse….) et des renseignements propres à la société étrangère :

Renseignements propres à la société étrangère :

1° dénomination : par exemple : "commercial public limited company",

2° forme juridique (par exemple : Partnership, Limited partnership, Company limited by shares, Company limited by guarantee, Business corporation…etc.

3° montant du capital social, s'il y a lieu : les partnerships, notamment, sont dispensées de capital social. Les Business corporation américaines ne sont tenues d'indiquer que le nombre maximal d'actions émises (issued capital).

4° adresse du siège social à l'étranger : le domicile élu ou le siège social ("principal office") peuvent être acceptés.

5° activités à l'étranger (objet social ou corporate purpose)

6° durée de vie de la société : elle peut être illimitée en droit des USA.

7° date de clôture de l'exercice social (année financière),

8° s'il y a lieu, identité des associés tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales,

9° identité des dirigeants (voir supra) : pour une société de droit anglais, indication des "directors" et, s'il y a lieu, du "managing director" ou du "chairman of the board".

10° s'il y a lieu, numéro d'immatriculation. Pour une société de droit anglais, l'indication du "registered office".

 

Renseignements propres à l'établissement à Madagascar

Art. D. 13 III : contenu de la déclaration en ce qui concerne l'établissement.

Voir art. 6 B, rubriques n° :

1 L'enseigne (voir supra)

2 La ou les activités exercées : il s'agit ici des activités de l'établissement à Madagascar.

3 L'adresse de l'établissement à Madagascar. Elle doit être suffisamment précise pour retrouver l'assujetti sans difficultés. Si cette adresse est celle d'un immeuble d'habitation ou un immeuble de domiciliation, voir supra.

8 Le fondé de pouvoir doit avoir "le pouvoir d'engager l'assujetti" pour l'activité de sa succursale à Madagascar. Il devra produire un mandat émanant des dirigeants de la société étrangère. Il doit être résident et produire son titre de séjour.

9 L'indication du journal d'annonces légales "dans lequel a été publiée l'insertion". (voir supra)

 

L'article D 62 exige en outre le dépôt des statuts traduits en langue française ou malgache et l'annexe III un extrait de l'immatriculation ou du titre justifiant leur existence traduit, le cas échéant, en langue française ou malgache.

Compte tenu des différences importantes de législation, il y a lieu d'interpréter ces textes de manière compréhensive. Pour une société de droit anglais le memorandum of association ou certificate of incorporation apparaît suffisant.

 

Art. D 14 : déclaration propre au GIE.

Cet article devra être mis en application lorsque sera mise en vigueur la loi sur les sociétés.

 

Art. D. 15 : déclaration propre aux EPIC.

 

Art. D. 16 : déclaration propre aux personnes morales à statut particulier.

 

Art. D. 17 : cas particulier du transfert de siège

Voir supra sous article 7.

 

Pièces justificatives de la déclaration d'immatriculation

Voir annexe II, III, IV, V et VI

 

B Inscriptions complémentaires et modificatives

 

Art. D 18 : ouverture d'un nouvel établissement

Notion d'établissement secondaire : voir supra sous art. D 7 :

 

Art. D. 19 : contenu de la déclaration

Comme l’article 8, cet article renvoie à l'article 6.

L'annexe VI prévoit que l'assujetti doit fournir un extrait de l'immatriculation principale.

 

Art. D. 20 : Principe de la tenue à jour du RCS

Voir art. D 9.

 

Art. D. 21 : types de déclarations modificatives

1° Mentions modificatives communes aux personnes physiques et aux personnes morales.

Voir supra, sous article 10.

2° Mentions modificatives propres aux personnes morales

Sur demande

"Tout fait ou acte rendant nécessaire la rectification ou le complément".

Chaque fois qu'une des informations obligatoirement déclarée lors de l'immatriculation est modifiée (dénomination, forme, capital, activité, siège social, identité des dirigeants…), il y a lieu à inscription modificative.

C'est le cas, par exemple, lorsque la société passe à un seul associé (Avis C.Coord. 98-76 et 98-83)

La modification doit être demandée dans le délai d'un mois (voir supra)

D'office

- Mesures d'incapacité et d'interdiction des dirigeants (et réhabilitation, relevé ou amnistie)

- Décisions judiciaires de nullité ou de dissolution de la personne morale

- Modifications statutaires (augmentation de capital, fusions, scissions…etc)

- Cessation d'activité même en l'absence de dissolution

 

Art. D. 22 : délai et forme de la déclaration de radiation

Pour les personnes physiques, la radiation doit être demandée dans le délai d'un mois de la cessation d'activité (sauf maintien provisoire de l'immatriculation)

Pour les personnes morales, la radiation est requise par le liquidateur dans le mois de la publication de la clôture de la liquidation ou dans le mois de la cessation d'activité.

Il résulte de l'alinéa 1 que la radiation d'une personne morale soumise à dissolution, comme c'est le cas des sociétés commerciales, ne peut être sollicitée que par le liquidateur et qu'après la clôture de la liquidation.

L'article 22 alinéa 2 ne signifie pas que la cessation d'activité doive nécessairement entraîner la radiation mais seulement que la personne morale qui souhaite demander sa radiation suite à sa cessation d'activité doit le faire dans le délai d'un mois.

 

Problème posé par les sociétés qui disparaissent sans jamais en informer le greffe:

L'absence de radiation encombre le registre dont les chiffres ne correspondent plus à la réalité économique. Il convient donc pour le greffier de radier les sociétés (et les entreprises individuelles) dont il est informé de la cessation d'activité, voire de la disparition.

Le greffier n'a cependant pas de pouvoir général de radiation : la radiation doit en principe être mentionnée sur demande. Si ce n'est pas fait, le greffier ne peut que mentionner d'office la cessation d'activité en application de l’article D 47 puis, après 3 ans sans inscription modificative, il peut procéder à la radiation d'office (art. D 49 3° ) en suivant la procédure : lettre recommandée avec accusé de réception , délai de 3 mois, radiation et information du procureur de la République .

Le greffier peut aussi utiliser la procédure de l'article D 65 al 2 et saisir le juge, lequel peut enjoindre au commerçant ou à la personne morale de faire procéder à la radiation.

Mais, en matière de personnes morales, il faut également provoquer la dissolution prévue "éventuellement" par l'article D 70. En effet, la personnalité morale qui ne disparaît pas avec la mention de la dissolution ne disparaît pas non plus avec la mention de la radiation. La radiation n'est que la suppression d'une inscription. D'ailleurs, le décret prévoit qu'en cas de radiation d'office d'une société pour laquelle il a été mentionné une cessation totale d'activité, il appartient au ministère public de faire constater la dissolution de la personne morale (art D 49 3)[5].

 

Les cas de radiation d'office des personnes morales

Art D 17 En cas de transfert d'activité, il y a lieu à radiation d'office sur avis du greffier qui a procédé à la nouvelle immatriculation

Art. D 49 1°: clôture de procédure de faillite ou de liquidation de biens pour insuffisance d'actif

Art. D 49 2° et 3°: après cessation d'activité

Art. D 49 4°: après deux d'exploitation dans un local d'habitation

 

Art. D 23 : représentations commerciales des états étrangers

 

Section II

Procédure des inscriptions

 

§ 1 Inscriptions faites sur déclaration volontaire

 

A Présentation des déclarations

 

Art. D 24 : modes de présentation et pièces justificatives

Elles sont déposées en deux exemplaires (par les requérants eux mêmes ou leurs représentants munis d'une procuration signée , voir D.28) et doivent être accompagnées de pièces justificatives.

Imprimés de déclaration.

En pratique, il faut deux originaux, l’un pour le greffe local, l’un pour le registre national plus un exemplaire en copie pour le déclarant (art. 39). L’exemplaire prévu pour le service de la statistique ne sera établi que lorsqu’il y aura un accord entre le Ministère de la Justice et l’INSTAT (art. 53). Les imprimés types seront mis à la disposition des greffiers par le Ministère, mais, dans le cas où des imprimés manqueraient, les greffiers devront en faire des copies à l’intention des déclarants qu’ils factureront au coût de la photocopie.

Une même déclaration peut comprendre plusieurs inscriptions modificatives (changement de gérant, augmentation de capital et transfert de siège social, par exemple) dans la mesure où les informations déclarées dans les délais réglementaires sont concomitantes ou connexes et concernent la même immatriculation. (art. D 7 et D.18) .Si les inscriptions résultent de décisions d'assemblées générales séparées par un délai supérieur à un mois, il y aura lieu de solliciter autant de déclarations que d'inscriptions.

Pièces justificatives

Le renvoi doit être compris comme “ actes et pièces mentionnés aux articles 30 à 34 et 54 à 64 ” et non pas “ 53 à 63 ”.

Le défaut d'une ou plusieurs pièces doit donner lieu à une lettre de relance assortie d'un délai. Si la pièce n'est pas produite, le greffier procède au rejet de la demande.

Le juge ne peut dispenser du dépôt des actes prévus aux articles 54 à 64. La dispense de pièce justificative ne doit être ordonnée par le juge commis que dans des cas exceptionnels et de préférence de manière provisoire.  Compte tenu de la mauvaise qualité des registres ou de leur destruction, le juge commis pourra remplacer certaines pièces justificatives par une déclaration sur l’honneur.

 

Art. D 25 : Obligation de justifier de la jouissance des locaux

Cet article oblige les assujettis à justifier de la réalité de leur siège. Il s'agit de vérifier que la personne dispose effectivement de locaux susceptibles d'accueillir son siège, à l'adresse desquels les tiers pourront valablement lui écrire et lui notifier tout acte. La nature et la destination des locaux n'entrent pas en ligne de compte. Cependant, si le greffier à la certitude que les locaux prétendus n'existent pas (boîte aux lettres), il peut, soit rejeter la demande, soit saisir le juge commis. Il peut aussi mentionner l'absence d'activité en suivant la procédure de l'article D. 47 en vue d'une éventuelle radiation suivant la procédure de l'article D. 49 - 3°.

L'annexe VI édicte que l'assujetti doit remettre une pièce justificative de cette jouissance. En général, l'assujetti remet un exemplaire du contrat de bail ou un titre de propriété, ou un contrat de domiciliation (voir supra).

Peut-on accepter une autorisation du propriétaire sans engagement de sa part ?

Peut-on accepter un bail sans précisions quant à l'usage pour une durée indéterminée ?

Peut-on accepter un bail non enregistré ?

Il faut faire une exception pour les commerçants qui déclarent exercer une activité ambulante ou sur place de marché. Il conviendra d’exiger seulement la justification d’un domicile personnel.

 

Art. D. 26 : conditions de la domiciliation en commun de plusieurs entreprises

L'acceptation d'une déclaration de domiciliation suppose :

1 Production du contrat de domiciliation, le contrat doit être stipulé pour au moins trois mois renouvelables et doit comporter les clauses énumérées au texte : mandat conféré au domiciliataire, engagements de la personne domiciliée, mise à sa dispositions de locaux permettant la réunion des organes de direction et des services de tenue des livres de comptabilité….

2 Production de l'extrait d'immatriculation du domiciliataire (par exemple, Busines center)

Ces dispositions permettent d'assurer que le siège est effectif et qu'il ne s'agit pas d'une simple "boîte aux lettres". Elles ne sont pas applicables entre les sociétés mères et leurs filiales : un accord de la société disposant du titre d'occupation est alors suffisant.

 

Art. D. 27 : conditions d'installation du siège dans un local d'habitation

Ce texte vise à faciliter la création d'entreprises, au besoin en neutralisant les dispositions qui empêcheraient l'exercice du commerce dans un immeuble d'habitation (bail à usage exclusif d'habitation) par la notification au bailleur de l’exercice du commerce. En revanche, cette exception est limitée à deux années.

 

Art. D 28 : signataires des demandes

Art. D. 28 al. 1 : Problèmes posés par la justification du pouvoir des mandataires:

1° Ce texte s'applique aussi aux avocats (En France, réponse ministérielle du 30 1 1995)

2° En application de l'arrêté du 15 février 1955, le mandataire devait produire une procuration spéciale timbrée et enregistrée et la signature du mandant devait être légalisée. Cet arrêté ayant été abrogé par le décret n° 99-716, ces formalités ne sont plus exigibles: le mandataire doit seulement justifier de son identité (par exemple par la présentation de sa CNI) et être muni d'une procuration signée de l'assujetti.

3° Le mandat peut résulter de toute formule telle que “ pouvoir ”, “ procuration ”...etc. Il peut être général ou spécial. La Cour de cassation a même admis que la procuration pouvait être au porteur (C. Cass. 28 02 89, Bull.civ. I n° 98)

4° Le texte malgache n'a pas repris la formule française suivant laquelle "une procuration spéciale n'est pas nécessaire lorsqu'il résulte des actes ou des pièces déposées à l'appui de la demande que le mandataire dispose du pouvoir d'effectuer la déclaration". Cependant, on doit admettre que la procuration peut être formalisée soit par un acte séparé, soit par le procès-verbal de l'assemblée générale ou l'acte de société (Avis C. Coord. 98-59). Dans ce cas, la seule production de ce procès-verbal ou de cet acte satisfait à l'article 28 mais le pouvoir du mandataire se limite à la l'exécution des formalités résultant des décisions contenues dans l'acte produit.

 

Art. D 28 al 2 : Inscriptions faites à la requête d'autres que les assujettis

Demandes faites par toute personne justifiant y avoir intérêt. Il ne s'agit que demandes portant sur une modification et une radiation. Les inscriptions complémentaires ne doivent pas être considérées comme modificatives au sens de cet article et doivent donc émaner du seul assujetti.

Le greffier informe l'assujetti, non pas de la demande, mais de la modification.

Bien que le texte ne prévoie pas d'obligation d'avertir l'assujetti que dans le cas de la demande déposée par le conjoint, il est conseillé au greffier d'avertir l'assujetti dans tous les cas et de lui accorder un délai d'opposition.

Décès : la demande est présentée par les héritiers ou ayants cause à titre universel

 

Cas particuliers:

Les notaires : les notaires doivent procéder à toutes les formalités afférentes à l'acte qu'ils ont rédigé

Voir aussi l'avis n° 95-57 précité : Le fait que l'avis est signé d'un notaire est sans incidence.

Voir aussi art. D 10 : Décisions de tutelle ou de curatelle : la demande est présentée par le tuteur.

 

B Pièces justificatives à fournir.

 

Art. D 30 : régime des pièces justificatives

Les pièces justificatives sont définies dans les annexes, elles sont conservées au greffe.

La validité des pièces justificatives est appréciée à la date de l’inscription, ce qui a pour conséquence que les pièces doivent être valides au sens des règlements administratifs à la date de l’inscription. Si une pièce n’est pas en état de validité, le greffier ne peut l’accepter, où alors, il convient de solliciter une dispense par ordonnance du juge commis.

 

Art. D 31 : pièces à fournir concernant la personne

voir les annexes I à V.

Annexe II (identification) et annexe VI (acquisition du fonds) : Problème de la publicité dans les journaux d'annonces légales.

Certains textes du droit des sociétés exigent la parution d'une annonce légale pour effectuer certaines formalités. Faut-il fournir l'attestation de parution ou la copie de l'annonce pour effectuer la formalité au registre ?

Dans certains cas, l'annexe précise que l'on doit déposer la demande de parution: Annexe II immatriculation des sociétés Annexe VI : acquisition d'un fonds de commerce par apport en société.

Dans d'autres cas, la parution doit être antérieure : il faudra se référer au droit des sociétés.

 

Art. D 32 : pièces à fournir concernant l'établissement

Voir annexe VI

En cas de mutation du fonds, il faut produire un extrait de l'immatriculation de l'ancien exploitant mentionnant la radiation (en cas de mutation de la totalité du fonds de commerce) ou la modification (en cas de mutation d'un établissement). En effet, il ne peut y avoir deux commerçants inscrits sur le même fonds. Il est à noter que l'acquéreur pourrait cependant solliciter la radiation du vendeur en qualité de personne y ayant intérêt.

 

Art. D 33 : pièces à fournir en cas de transfert de siège ou de premier établissement

Afin d'être dispensé de la production des pièces concernant les mentions non modifiées de la nouvelle immatriculation et afin de permettre la notification inter-greffe, l'assujetti doit remettre un extrait de la précédente immatriculation. A la réception de la notification, le greffier de l'ancien siège mentionnera la radiation ou la modification.

 

Art. D 34 : pièces à fournir lors d'une inscription modificative

Ce sont les pièces prévues aux annexes, dans la limite de celles établissant les changements et adjonctions intervenus.

 

Art. D 35 : Vérification des interdictions.

L'immatriculation est accordée sans que le greffier aie à vérifier l'existence d'une interdiction. L'assujetti produit simplement une déclaration sur l'honneur mentionnant expressément "Je déclare conformément aux dispositions de l'article 35 du décret n° 99-716 du 8 septembre 199, n'avoir été l'objet d'aucune condamnation pénale ni de sanction civile ou administrative de nature à m'interdire de gérer, administrer ou diriger une personne morale." Ou pour un commerçant : " Je déclare conformément aux dispositions de l'article 35 du décret n° 99-716 du 8 septembre 1999, n'avoir été l'objet d'aucune condamnation pénale ni de sanction civile ou administrative de nature à m'interdire d'exercer une activité commerciale".

L'immatriculation est en effet effectuée dans un cadre déclaratif dans le but de ne pas faire perdre de temps à l'assujetti.

Ce n'est qu'après l'immatriculation que le greffier, doit, sous la signature du juge commis, solliciter les bulletins n° 2 du casier judiciaire. A la réception de ces bulletins, il devra soumettre au juge commis tous les bulletins portent trace de condamnations susceptibles d'interdire l'exercice du commerce ou de la direction d'une entreprise.

Si l'interdiction concerne un dirigeant de société, le juge ordonnera sa radiation en qualité de dirigeant. Cette radiation doit être notifiée à la personne morale. Le greffier mentionnera alors dans les "observations" des extraits que "par ordonnance en date du…M. …, (dirigeant), a été radié."

 

C Contrôle et enregistrement des demandes

 

Art. D. 36 : registre d'arrivée

Voir supra : les registres internes

 

Art. D. 37 : contrôle du greffier

Voir infra : rôle du greffier et du juge commis

 

Art. D. 38 : Décision du greffier

voir infra : rôle du greffier et du juge commis

 

Art. D 39 : registre chronologique

Voir supra sous art. D2 : les registres internes

Le simple dépôt du dossier ne donne pas lieu à délivrance d’un récépissé. Si le Greffier est requis de délivrer une attestation, il devra mentionner la décision qui a été prise suite à ce dépôt (rejet, demande de pièce...).

 

Art. D. 40 : composition du numéro d'immatriculation

"Un numéro d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés est attribué par le greffier. Ce numéro est mentionné sur le dossier conservé au greffe et sur l’exemplaire destiné au registre national. Le numéro se compose

1° de l’indicatif RCS, du nom de la commune du siège de la juridiction où est tenu le registre,

2° de la lettre A s’il s’agit d’une personne physique, de la lettre B s’il s’agit d’une personne morale commerçante ou autre qu’un groupement d’intérêt économique, de la lettre C s’il s’agit d’un groupement d’intérêt économique, de la lettre D s’il s’agit d’une personne morale non commerçante autre qu’un groupement d’intérêt économique

3° du numéro chronologique

Le numéro d’immatriculation est notifié au requérant dès son immatriculation."

Le texte énumère les éléments qui rentrent dans la composition du numéro d'immatriculation mais non l'ordre. Afin d'unifier la numérotation sur tout le territoire national, il est demandé aux greffiers de mettre les éléments dans l'ordre suivant:

R.C.S. + nom de la commune + année + lettre d'identification + numéro chronologique à 4 chiffres.

Ex : RCS Antananarivo 2000 B 0076 (s’il s’agit de la 76 ème inscription de société depuis le début de l’année)

Ou : RCS Toamasina 1999 A 0150 (s’il s’agit de la 150 ème inscription de commerçant depuis le début de l’année 1999)

Le numéro chronologique doit avoir 4 chiffes et être attribué distinctement par type de personne inscrite (il y aura A1, B1, C1, D1).

Les greffiers devront déterminer le numéro chronologique à quatre chiffres en numérotant les dossiers enregistrés depuis le début de l’année 2000.

A la place du nom de la commune, une abréviation significative, conforme à la table ci-dessous pourra être utilisée.

 

Art. D. 41 : vérification de la conformité des inscriptions par le greffier

Il y a non conformité, par exemple, lorsque une société est encore immatriculée alors que sa durée de vie est expirée. En cas de non conformité, invitation est faite à l’assujetti d’avoir à régulariser son dossier. Faute par l’assujetti de déférer à cette invitation dans le délai d’un mois à compter de la date de cette dernière, le greffier saisit le juge commis à la surveillance du registre. Le greffier doit délivrer une attestation relative à cette non conformité s’il en est requis.

 

Rôle du greffier et du juge commis

 

1° Le contrôle du greffier

 

Rappel des textes

Art 5-7 C.com.: Pouvoirs du Greffe

Le Greffe en charge du Registre du Commerce et du Crédit Mobilier s'assure, sous sa responsabilité, que les demandes sont complètes et vérifie la conformité de leurs énonciations aux pièces justificatives produites. S'il constate des inexactitudes ou s'il rencontre des difficultés dans l'accomplissement de sa mission, il en saisit le juge commis à la surveillance du registre.

Article D 37

Le greffe en charge du registre du commerce et des sociétés s'assure, sous sa responsabilité de la régularité de la demande.

Il vérifie que les demandes sont complètes et conformes aux lois et règlements en vigueur, notamment:

- que la constitution ou les modifications statutaires des sociétés commerciales sont conformes aux dispositions législatives ou réglementaires qui les régissent ;

- que les énonciations correspondent aux pièces justificatives produites et sont compatibles, dans le cas d’une demande de modification ou de radiation, avec l’état du dossier.

S'il constate des inexactitudes ou s'il rencontre des difficultés dans l'accomplissement de sa mission, il en saisit le juge commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés.

Article D 41

Le greffier peut, à tout moment, vérifier la permanence de la conformité des inscriptions effectuées aux dispositions mentionnées à l’article 30.

En cas de non-conformité, invitation est faite à l’assujetti d’avoir à régulariser son dossier. Faute par l’assujetti de déférer à cette invitation dans le délai d’un mois à compter de la date de cette dernière, le greffier saisit le juge commis à la surveillance du registre.

Toute inscription effectuée par le greffier et entachée d’erreur matérielle peut être rapportée par lui sur ordonnance du juge commis à la surveillance du registre.

 

Contrôle du caractère complet.

Le greffier doit vérifier que toutes les rubriques obligatoires de l'imprimé sont renseignées (adresse suffisamment précise…montant du capital pour une SARL, etc.) et que les pièces justificatives exigées sont présentes.

La procédure de contrôle est décrite à l'article D 38 : dans les 5 jours, soit inscription, soit demande de renseignements à fournir dans les délai de 15 jours, soit refus d'inscription motivée remise contre récépissé ou adressée au demandeur par lettre recommandée avec demande d'avis de réception .

L'article crée un quasi pouvoir juridictionnel au profit du greffier. Sa décision de rejet est analogue à une ordonnance et doit être motivée.

La pratique des greffiers qui laissent les dossiers difficiles en attente est dorénavant interdite. Le greffier doit trancher dans les délais impartis et ne pas hésiter à refuser une demande. Il n'a pas à saisir le juge commis dans le cadre de ce type de contrôle.

Le greffier doit contrôler de même que le dépôt des comptes est effectué dans les délais légaux par les sociétés qui y sont assujetties.

 

Contrôle de la conformité de la demande aux pièces justificatives.

C'est un contrôle de la concordance des déclarations avec les pièces justificatives

Si le greffier constate une absence de correspondance entre la demande et une ou plusieurs pièces justificatives, il doit, soit réclamer la pièce correspondante s'il lui apparaît que celle-ci peut être produite - et le dossier sera traité comme un dossier incomplet - , soit saisir le juge commis de la difficulté.

 

Contrôle de la régularité.

Ce type de contrôle est le plus difficile à mettre en œuvre.

Il s'applique à la régularité de la demande, notamment à la réunion des conditions nécessaires à l'accès à la profession commerciale (Art. D 1 : Nul ne peut être immatriculé au registre s'il ne remplit pas les conditions nécessaires à l'exercice de son activité), et à la conformité des pièces justificatives avec les exigences légales.

Ce contrôle est particulièrement important lors de l'immatriculation des personnes morales puisqu'il conditionne leur existence légale.

Etendue du contrôle du greffier sur la régularité :

Si une personne ne remplissant pas les conditions de l'exercice du commerce (voir par exemple, avis C. Coord n° 97-13 pour un agriculteur…) demande son immatriculation, le greffier informer le demandeur présent de ce qu'il n'a pas à s'immatriculer. En cas de maintien de la demande, il doit recevoir la demande (visa, inscription au registre d'arrivée) et, dans les cinq jours, devra soit inscrire l'assujetti et saisir le juge commis, soit rejeter la demande et en aviser le demandeur conformément à l'article 38.

Il s'agit cependant d'un contrôle sur le droit, non sur le fait. Le greffier n'a pas à vérifier dans les faits si le siège social est bien à l'adresse mentionnée, si les locaux sont suffisants pour les activités indiquées…etc.

 

Contrôle des délais

Les délais à respecter.

Délai de un mois à compter du début de l'activité pour l'immatriculation (5-4 C.com et D5, D7)

Délai de un mois à compter de l'événement pour les déclarations modificatives (D9 et D11 pour la radiation, D 20 et D 22 pour les personnes morales

)

Délai de deux mois pour le dépôt des actes sociaux.(D 56)

Délai de deux mois pour le dépôt des comptes sociaux (5-6 C.com. et D 61)

 

Le greffier doit vérifier la régularité de la demande. Que doit-il faire en cas de retard ?

1 Pour les inscriptions, le greffier doit saisir le juge commis.(Art. D 37 et D 41)

Il ne peut refuser que si le dossier est incomplet (D 38)

Avis n° 96-O9 et n° 98-04 C.Coord.: Une demande de radiation effectuée hors délai ne peut être refusée et l'assujetti n' a pas à fournir de pièce justificative particulière..

2 Pour les dépôts de pièces, aucun contrôle n'est prévu. Le greffier doit recevoir l'acte.

 

Pour un cas voisin:

Avis n° 98-60 : Lors d'une demande de renouvellement de prorogation d'immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés d'une société commerciale déclarée depuis plus de deux ans en cessation d'activité, le greffier doit saisir le juge commis à la surveillance du registre après avoir informé la personne morale par lettre recommandée avec accusé de réception adressée à son siège social.

 

Le rôle du juge :

Article 5-11 C.com. Juge commis.

Le président du tribunal de première instance désigne par ordonnance un juge commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés devant qui seront portées les contestations entre le greffier et les assujettis

Art. 5-12 C.com. : Injonctions

Faute par un commerçant personne physique ou morale de requérir son immatriculation ou de faire procéder aux mentions ou rectifications nécessaires dans le délai prescrit, le juge commis peut, soit d'office, soit à la requête du Greffe en charge du Registre du Commerce et du Crédit Mobilier, du procureur de la République ou de toute autre personne justifiant y avoir intérêt, rendre une décision enjoignant à l'intéressé de faire procéder, soit à son immatriculation, soit aux mentions complémentaires ou rectificatives qu'il aurait omises

 

a) Le juge commis à la surveillance du Registre du Commerce et des Sociétés

Le juge commis joue le rôle d'arbitre : il est saisi par le demandeur en cas de refus du greffier d'immatriculer (art. D. 38). Il est saisi par le greffier dans le cas de l'article D. 41.

Il tranche les contestations entre le requérant et le greffier (art. D. 66)

Il statue par ordonnance notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception indiquant la forme et le délai du recours.

Il est déféré à l'ordonnance dans le délai de 15 jours de la date de la décision définitive.

Mais il est aussi une autorité : Art. 5-12 C. com. prec. et art. D. 65: Il enjoint aux intéressés de faire procéder à des immatriculations, à des mentions complémentaires ou à des rectifications.

Art. D 35 : Il demande le B2 et "ordonne la radiation" en cas d'interdiction

 

b) le rôle du tribunal

La juridiction ayant statué en matière de règlement judiciaire ou de faillite doit notifier sa décision au greffier du registre du commerce et des sociétés afin que celui-ci mentionne la décision (Art. D. 44).

Mention d'office des décisions de dissolution ou de nullité : le greffier devra en être informé par le greffier de la juridiction qui a statué (art. D 45).

La juridiction ayant rendu une décision de radiation peut enjoindre au greffier d'y procéder d'office (Art. D. 69).

La décision de dissolution de la personne morale relève du tribunal (Art. D 70).

 

§ 2 Les inscriptions d'office

 

Art. D 42 et 43 : Déclarations de cessation des paiements et décisions intervenues dans les procédures de “ faillite ”.

Le greffier de la chambre commerciale doit impérativement communiquer au greffier du registre du commerce les décisions rendues en matière de faillite afin que celles-ci soient portées au registre. On constate malheureusement que cette mention d'office est rarement portée ce qui risque de causer de graves préjudices aux tiers et d'engager la responsabilité du greffier. Il appartient au juge commis de vérifier que ces décisions sont effectivement notifiées au greffier et portées au registre.

L’article D 43 ne sera mis en vigueur que lorsque la nouvelle loi sur les procédures collectives d’apurement du passif sera mise en application.

 

Art. D 44 : notification entre greffes des décisions visées aux articles 42 et 43

Lorsque la juridiction qui a prononcé une décision en matière de “ faillites ” n’est pas celle dans le ressort de laquelle est tenu le registre où figure l’immatriculation principale, le greffier de la juridiction qui a statué notifie la décision par lettre recommandée dans le délai de trois jours à compter de cette décision au greffier chargé de la tenue du registre où figure l’immatriculation principale. Celui-ci procède à la mention d’office. 

Le greffier de la chambre commerciale peut procéder par communication au greffier du registre d’une expédition de la décision ou un d’un simple extrait des minutes.

Le texte exige la notification sans attendre l’écoulement des voies de recours. En effet, Le projet de loi sur les procédures collectives d’apurement du passif prévoit que les décisions rendues en matière de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, sont exécutoires par provision, nonobstant opposition ou appel, à l'exception de la décision homologuant le concordat, ainsi que des décisions prononçant la faillite personnelle.

 

Art. D 45 : mention d'office des interdictions

Pour les mesures d’incapacité ou d’interdiction, la notification ne sera effectuée que lorsque la décision sera devenue définitive (voir aussi art. D. 48)

Le greffier en sera informé par le procureur de la République.

Mention d'office des mesures de réhabilitation et d'amnistie : le greffier en sera informé par le procureur de la République et devra supprimer toute mention de la condamnation amnistiée (cancellation) et détruire les pièces mentionnant la condamnation (B2, expédition du jugement…). Il devra dans ce cas solliciter un nouveau B2

Mention d'office des décisions de dissolution ou de nullité : le greffier devra en être informé par le greffier de la juridiction qui a statué.

Mention d'office du décès : le greffier en est informé par tout moyen.

 

Art. D 46 : notification par le greffe de l'immatriculation principale au greffier de l'immatriculation secondaire des décisions visées aux articles 21, 42, 43 et 45.

 

Art. D 47 : mention d'office de la cessation d'activité

Art. D 47 al. 1 : voir supra sous D 22.

Art. D 47 al. 2 : Mention d'office de la nouvelle adresse en cas de changement d’adresse notifié par une autorité administrative ou judiciaire. S'il s'agit simplement d'un changement de lieu (adresse personnelle, siège ou exploitation), le greffier doit saisir le juge commis aux fins d'injonction d'avoir à rectifier l'adresse. S’il s’agit d’un changement du libellé de l’adresse résultant d’une décision administrative (changement du nom d’une rue), cette saisine n’a pas lieu.

 

Art. D 48 : radiation d’office en cas d'interdiction ou de décès du commerçant

Interdiction : Le greffier procède en deux temps : il mentionne l’interdiction puis effectue une radiation.

Décès : les héritiers peuvent demander le maintien de l’immatriculation pour avoir le temps de céder le fonds ou d’organiser la poursuite de l’exploitation.

 

Art. D 49 : radiations d’office des commerçants et des personnes morales

Art. D 49 1° : Mention d'office au terme de la procédure de “ faillite ”. 

Art. D 49 2° : Mention d'office de la radiation un an après la cessation d'activité (personnes physiques).

Art. D 49 3° : Mention d'office de la radiation trois ans après la cessation d'activité (personnes morales).

Art. D 49 4° : Mention d'office de la radiation deux ans après l'installation dans un local d'habitation. Il est conseillé au greffier d'envoyer un courrier d'avertissement avant de procéder à la radiation.

 

Art. D 50 : radiation d’office des personnes morales après dissolution

Mention d'office de la radiation trois ans après la mention de la dissolution (personnes morales), sauf demande de maintien provisoire par le liquidateur.

 

Art. D 51 : notification inter-greffes en cas de radiation

 

Art. D 52 : rapport des inscriptions d’office

Est rapportée d'office toute inscription d'office erronée. Au contraire, une erreur dans une inscription sur déclaration suppose pour être réparée, une ordonnance du juge commis (Art. D 41)

La radiation peut être rapportée dans le délai de six mois.

La radiation s’effectue matériellement par la mention “ radiation d’office le...... ” sur le fichier alphabétique.

Lorsqu’elle est rapportée, le greffier ajoute la mention de l’ordonnance ayant rapporté la radiation.

 

Art. D 53 : rapports avec l’INSTAT

Ces dispositions entreront en application ultérieurement.

 

CHAPITRE III

Dépôt en annexe des actes et pièces

se rapportant aux personnes morales

 

Art. D 54 : formalités du dépôt d’actes

Tout dépôt d’acte ou pièce en annexe au registre pour le compte d’une personne morale dont le siège social est situé sur le territoire malgache est fait en deux exemplaires certifiés conformes par son représentant légal au greffe du tribunal dans le ressort duquel est situé le siège social.

Le deuxième exemplaire est destiné au registre national.

Le dépôt est constaté par un procès-verbal établi par le greffier …

Le procès-verbal doit être classé dans le dossier annexe des actes des personnes morales. Il doit être numéroté chronologiquement pour des raisons statistiques. Le dépôt ne doit pas figurer dans le registre général des dépôts du greffe mais devra être noté dans un registre des dépôts d'actes tenu au service du registre du commerce et des sociétés.

Le récépissé de dépôt sera délivré après que le greffier aura constaté que le dossier est complet.

 

Art. D. 55 : dépôt des actes constitutifs

Art. D. 56 : dépôt des actes modificatifs

Art. D 57 : dépôt des actes modificatifs des SARL

Art. D. 58 : dépôt des actes modificatifs des sociétés faisant appel à l'épargne publique

Art. D. 59 : dépôt des actes modificatifs des sociétés par actions

Art. D 60 : obligations de dépôt liées au transfert du siège

Pour tous les dépôts d’actes, il conviendra également de se référer à la loi sur les sociétés lorsque celle-ci sera adoptée.

 

Art. D. 61 : obligation de dépôt des documents comptables

Rapprocher de Art. 5-6 C.com. : Les sociétés commerciales sont tenues de déposer en double exemplaire, dans le délai d’un mois à compter de leur approbation par l’assemblée ordinaire, les documents comptables rendus obligatoires par les lois et règlements en vigueur. En cas de contravention aux dispositions du présent article, les dirigeants responsables seront punis d'une amende de 250 000 à 1 500 000 FMG et, en cas de récidive, d'une amende de 500 000 à 5 000 000 FMG.

 

Comme l'article 5-6 C. com. résultant de la loi sur la transparence, ce texte prévoit l'obligation pour les "sociétés commerciales" de déposer "les documents comptables rendus obligatoires par les lois et règlements en vigueur".

Ces textes doivent être interprétés comme renvoyant à d'autres textes pour la détermination des sociétés commerciales tenues à ce dépôt. Le projet de loi sur les sociétés ne prévoit d'imposer une telle obligation qu'aux SA, SCA et SARL et limite l'obligation aux comptes de synthèse annuels (bilan, compte de résultat et annexe) et à certains rapports.[6]

 

Il est rappelé que l'article 5-6 C. com. prévoit des sanctions pénales en cas de non-dépôt dans les délais. Il convient de rapprocher le délai d'un mois pour le dépôt avec le délai de tenue de l'assemblée générale qui est de six mois. C'est donc après un délai de 7 mois à compter de la clôture de l'exercice que la société se trouve en infraction avec l'article 5-6 C.Com.

Compte tenu du caractère nouveau de ces obligations, il y a lieu de mettre en application la loi progressivement. Il conviendra, avant de poursuivre, d'adresser une lettre de relance à la société en lui accordant un délai supplémentaire. L'ensemble des dossiers des sociétés en infraction sera ensuite transmis au procureur de la République. Dans l'appréciation de l'opportunité des poursuites, il est demandé aux chefs de parquet de veiller à poursuivre l'ensemble des sociétés ou d'utiliser un critère de sélection objectif (poursuite des seules SA, par exemple, ou poursuite des sociétés ayant commis d'autres infractions…)

Le dépôt des documents comptables peut être fait par voie électronique. Un arrêté précisera les conditions d'un tel dépôt qui suppose évidemment un greffe informatisé.

 

Art. D 62 : dépôt des actes des sociétés dont le siège est à l'étranger

La société étrangère doit déposer deux copies de ses statuts ou de l'acte qui y correspond, traduits en langue française ou malgache. (voir supra, sous art. 13 II).

La société étrangère doit déposer ses "documents comptables" annuels : il s'agit du bilan du compte de résultat et de l'annexe.

 

Art. D 63 : dépôt des statuts de la société étrangère en cas de transfert de son premier établissement.

 

Art. D 64 : dépôts liés à un appel à l'épargne publique.

 

CHAPITRE IV

Contentieux

 

Art. D 65 : pouvoir d’injonction

Art. D. 65 alinéa 1 et 2 : étendue du pouvoir d'injonction du juge commis.

Le juge commis est une autorité (voir aussi Art. 5-12 C. com.). Il enjoint aux intéressés de faire procéder à des immatriculations, à des mentions complémentaires ou à des rectifications.

Voir aussi Art. D 35 : Il demande le B2 et "ordonne la radiation" en cas d'interdiction

 

Art. D. 65 alinéa 3 : Notification inter-greffe des décisions imposant une immatriculation.

 

Art. D. 66 : contestations entre l'assujetti et le greffier.

Le juge commis joue le rôle d'arbitre : il est saisi par le demandeur en cas de refus du greffier d'immatriculer (art. D. 38). Il est saisi par le greffier dans le cas de l'article D. 41.

La saisine du juge devra se faire par écrit : le greffier lui adressera un courrier exposant la difficulté. L'assujetti devra le saisir par voie de requête déposée au greffe.

 

Art. D. 67 : ordonnances rendues par le juge commis

Il statue par ordonnance notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception indiquant la forme et le délai du recours. Le plus simple est de reproduire l'article D. 68.

Il est à noter que la notification est doublée par une lettre simple envoyée à l'adresse de correspondance qui peut être distincte de celle du siège. Il est conseillé d'utiliser le même courrier que celui adressé par lettre recommandée avec accusé de réception.

Il est d'usage constant d'admettre que la remise à personne contre récépissé vaut notification. Dans un tel cas, le greffier sera dispensé de l'envoi de la lettre recommandée avec accusé de réception.

 

Art. D. 68 : recours contre les ordonnances du juge commis

Le recours est porté devant le président du tribunal de première instance. Dans le cas où le président a lui même rendu l'ordonnance, le recours sera porté devant un juge délégué.

La voie de l’appel n’est pas ouverte à l’encontre de la décision rendue sur l’opposition.

 

Art. D. 69 : exécution des ordonnances du juge commis

Il est déféré à l'ordonnance dans le délai de 15 jours de la date de la décision définitive.

La notification des ordonnances devra mentionner qu'en cas de refus d'exécution, le contrevenant encourt les sanctions de l'article 221 du Code pénal.

L'ordonnance pourra dès l'origine porter injonction au greffe de procéder d'office à la radiation à l'expiration du délai d'un mois à compter de l'envoi de la notification.

 

Art. D. 70 : mise en demeure de procéder à la dissolution

Cet article est, notamment, applicable dans le cas où les capitaux propres deviennent inférieurs au minimum légal (voir la loi sur les sociétés).

 

CHAPITRE V

Effets attachés aux inscriptions et aux dépôts d'actes

 

Art. D. 71 : présomption de commercialité

“ L’immatriculation d’une personne physique emporte présomption de la qualité de commerçant ”

Voir aussi l'article 5-9 C. com.: Présomption de commercialité

"Toute personne immatriculée au Registre du Commerce et des sociétés est présumée, sauf preuve contraire, avoir la qualité de commerçant. Toutefois, cette présomption ne joue pas à l'égard des groupements d'intérêt économique et des sociétés civiles."

Ces articles n'affirment qu'une règle de preuve. Seul l'exercice des actes de commerce à titre professionnel confère la qualité de commerçant.

La présomption a parfois un caractère irréfragable : Ex en France : le redressement judiciaire est possible dans le délai d'un an à compter de la radiation au RCS ce qui vaut double présomption irréfragable que le débiteur était commerçant et que la cessation des paiements est antérieure à la radiation.

 

Art. D. 72 al. 1: inopposabilité de la qualité de commerçant

Voir aussi l'art. 5-10 C. com. : inopposabilités

"Les personnes physiques et morales assujetties à l'immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier qui n'ont pas requis celle-ci dans les délais prévus, ne peuvent se prévaloir, jusqu'à leur immatriculation, de la qualité de commerçant. Toutefois, elles ne peuvent invoquer leur défaut d'inscription au Registre pour se soustraire aux responsabilités et aux obligations inhérentes à cette qualité"

Conséquences : celui qui exerce le commerce sans être immatriculé :

ne peut invoquer sa comptabilité pour faire preuve (C.com. art. 3-10) ;

ne peut invoquer la prescription quinquennale des articles 379 TGO et 4-2 C. Com.;

ne peut invoquer le caractère commercial d'un acte ;

ne peut mettre son fonds en location gérance, sauf s'il est artisan (L 20 mars 1956) ;

reste responsable des dettes de son successeur (Art. D 72 al 2) ;

ne peut invoquer le droit au renouvellement de son bail (propriété commerciale)[7].

Le commerçant non immatriculé peut cependant demander l'ouverture d'une faillite car le texte est d'ordre public et s'applique même à des non commerçants.

 

Art. D. 72 al. 2 : inopposabilité de la cessation de l'activité commerciale

Conséquences particulière : celui qui exerce le commerce sans être immatriculé et cesse son activité reste responsable des dettes de son successeur.

 

Art. D. 73 al. 1 : inopposabilité des faits et actes non mentionnés

Voir aussi l'article 5-10 al. 2 C.com.: Inopposabilités

"Les personnes assujetties à l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ne peuvent, dans leurs activités commerciales, opposer aux tiers et aux Administrations publiques, qui peuvent toutefois s'en prévaloir, les faits et actes sujets à mention que si ces derniers ont été publiés au registre. Toutefois, cette disposition n'est pas applicable si les assujettis établissent qu'au moment où ils ont traité, les tiers ou administrations en cause avaient connaissance des faits et actes dont s'agit."

 

Principe applicable en général à tous "les faits et actes sujets à mention"

Conséquences de l'inopposabilité:

- le changement de lieu d'exploitation est inopposable aux créanciers qui peuvent assigner au siège social figurant au registre ;

- le contrat de mariage non mentionné est ainsi inopposable aux tiers ;

- tant qu'il n'est pas radié, l'associé en nom reste associé et peut donc être mis en faillite, même s'il avait accompli les démarches nécessaires à la date de l'ouverture de la procédure (Cass. Com. 10 12 1996).

Conditions de l'inopposabilité

- Seule la personne assujettie à la publicité est privée du droit d'opposer au tiers l'acte non mentionné. Le conjoint peut opposer un jugement de séparation de corps non mentionné ou un contrat de mariage (Voir not. Civ. 20 10 1992 ; solution déplorable, l'ancien texte prévoyait l'inopposabilité par "les époux").

- L'inopposabilité ne joue que dans l'exercice de l'activité commerciale.

- Ne peuvent se prévaloir de l'inopposabilité les tiers et les administrations qui avaient "connaissance "des faits et actes (exception aux règles générales de l'inopposabilité). En revanche ils peuvent se prévaloir du fait non mentionné s'ils y ont intérêt, et par exemple assigner le commerçant au lieu réel de son activité; le greffe doit donc délivrer les assignations et notifier les jugements au domicile réel du dirigeant lorsque celui-ci est connu.

 

Art. D. 73 al. 2 : inopposabilité des actes et pièces soumises à dépôt et non déposés.

Ainsi les actes des sociétés ne peuvent être opposés aux tiers que s'ils sont déposés (et cela même s'ils ont fait l'objet d'une autre publicité. Art. D 73 alinéa 3)

Cependant, ce dépôt peut être insuffisant : le dépôt des actes et pièces des sociétés est une condition nécessaire de l'opposabilité mais elle n'est pas une condition suffisante. Il n'y a pas d'effet général (Voir not. Com. 29 6 1993 : le dépôt des actes modificatifs ne suffit pas à rendre la modification opposable aux tiers si une autre formalité de publicité est prévue et a été omise)

Art. D. 73 al. 3 : l'inopposabilité joue même lorsque les faits et actes font l'objet d'une autre publicité.

 

CHAPITRE VI

Publicité

 

Le Registre du Commerce et des Sociétés a été conçu pour renseigner les tiers. Il en est de même du registre du crédit mobilier.

La publicité est destinée avant tout aux opérateurs économiques.

Art 5-3 C.com.: Les inscriptions et actes ou pièces déposés en application de la présente loi figurent au registre pour être portés à la connaissance du public. Toute immatriculation donne lieu à l’insertion d'une publication dans un quotidien

 

Cette publicité résulte de plusieurs procédés :

1°) Mention de l'immatriculation sur divers documents (Art. D. 80)

Voir aussi Article 5- 8 C.com. :

"Toute personne physique ou morale immatriculée au Registre du Commerce et des sociétés est tenue d'indiquer sur ses factures, bons de commande, tarifs et documents commerciaux, ainsi que sur toute correspondance, son numéro et son lieu d'immatriculation au Registre du commerce et des sociétés."…

Art. 5-8 C.com. : le contrevenant encourt une amende de 500 000 à 5 millions de FMG.

Dans le cas où le greffier constaterait une infraction à ce texte, il en avise le parquet en lui transmettant copie de la pièce litigieuse.

1° Composition du numéro d'immatriculation (voir supra Art D 40)

2° Communication au public des renseignements (D 74 à D 78)

3° Publication des comptes: voir supra sous art. 61.

4° Publicité au dans les journaux d’annonces légales (Art. D 81).

 

Art. D 74 à D 78 : modalités de la publicité effectuée par les greffiers.

 

Art. D 74 : rôle des greffiers

Les greffiers et le secrétaire du registre national sont astreints et seuls habilités à délivrer à toute personne qui en fait la demande des certificats, copies ou extraits des inscriptions portées au registre et actes déposés en annexe. Ils ont également habilités à répondre à toute demande statistique.

 

Art. D 75 : extraits et certificats

Les greffiers satisfont aux demandes soit par la copie intégrale des inscriptions portées au registre concernant une même personne ou d'un ou plusieurs actes déposés, soit d'un extrait indiquant l'état de l'immatriculation à la date à laquelle cet extrait est délivré, soit d'un certificat attestant qu'une personne n'est pas immatriculée. La copie, l'extrait ou le certificat est établi aux frais du demandeur.

 

Art D 76 : formules de consultation

Les extraits sont délivrés sur des formules établies conformément à un modèle soumis à publication.

Ces formules peuvent être, soit imprimées, soit édictées automatiquement avec les mêmes rubriques, soit résulter de la duplication de la demande d'immatriculation.

Les copies sont, selon la demande, délivrées sur un support papier ou sur écran visuel

Dans l'attente de la publication d'un modèle d'extrait, il y a lieu d'utiliser les anciens modèles en les complétant au besoin.

Au cas de demande d'une copie intégrale des inscriptions, il y a lieu d'appliquer le tarif n° 66.

La consultation sur écran visuel sera mise en œuvre ultérieurement par le registre national.

 

Art. D 77 : critères de recherche

Le greffier ne pourra répondre à une demande portant, par exemple, sur “ tous les dossiers portant mention de condamnations pénales ”.

 

Art. D 78 : possibilité d’abonnement

 

Art. D. 79 : limites à la communication

Il s'agit de décisions ou de demandes portant atteinte à la vie privée et dont les effets sont caducs. Le renseignement demeure mais ne doit pas être communiqué.

Dans le cas d’amnistie, la mention de la condamnation doit être effacée.

 

Art. D. 80 : mention sur les papiers d'affaires

(voir supra)

 

Art. D. 81 : insertion d'un avis dans un journal d'annonces légales

Cette insertion ne doit être effectuée qu'après que l'inscription a été prise mais une insertion antérieure est tout à fait satisfaisante.

Vérification de la publicité pour les constitutions de sociétés :

Dans le cas où l’insertion a déjà été effectuée, la publication peut être établie par la production du journal ou de la copie de la page contenant l'inscription.

Dans le cas où la publicité n'est pas encore effectuée, l'annexe II exige, pour les sociétés, la production d'une demande de publication. Il convient dans ce cas, de s'assurer que la publicité sera bien effectuée. Pour cela, le greffier sollicitera soit une copie de la demande de publication revêtue du reçu de paiement établi par le journal, soit une attestation par laquelle celui-ci s'engage à effectuer la publication.

Les insertions devront comporter l'ensemble des renseignements exigés par l'article 81. Les annonces incomplètes devront être signalées au comité de coordination.

La publicité au journal officiel n'est plus obligatoire. A Madagascar, la publicité sera effectuée par le registre national. Un Bulletin officiel sera créé ultérieurement. Le journal officiel étant un journal d'annonces légales particulièrement autorisé, toute personne peut y effectuer la publication légale.

 

NB Article 250 du projet de loi sur les sociétés

Lorsque les formalités de constitution de la société ont été accomplies, et dans un délai de quinze jours suivant l'immatriculation, un avis est inséré dans un journal habilité à recevoir les annonces légales.

 

CHAPITRE VII

Sanctions

 

§ 1 Sanctions civiles

 

1° Responsabilité civile

Responsabilité des greffiers

Art 5-7 C. com. et art. D 37 : "le greffier s'assure sous sa responsabilité de la régularité de la demande..."

Responsabilité délictuelle : l'article 204 TGO serait applicable à un greffier qui aurait par erreur délivré une copie un extrait ou un certificat incomplet ou inexact causant ainsi un préjudice ou qui aurait tardé à transmettre une copie au registre national induisant ainsi un tiers en erreur...ou qui n'aurait pas transcrit un jugement de redressement judiciaire..;

Cependant, la publication faite au journal officiel à la diligence du greffier a disparu.

 

2° Effets de l'immatriculation

a) Présomption générale de commercialité

Elle joue pour les personnes physiques (commercialité de la personne et du fonds) mais la preuve contraire peut être rapportée par les tiers et par la personne immatriculée par tous moyens (voir supra sous art. D. 71)

b ) Effets spéciaux

Dans le projet de loi sur les sociétés, celles-ci jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation.

Ceci a pour conséquence un allongement de la période de fondation.

La disponibilité des fonds apportés en numéraire est liée à l'immatriculation.

Ce n'est pas l'attribution du numéro d'immatriculation qui confère la personnalité morale mais l'immatriculation elle même ; ainsi les greffes doivent procéder à l'immatriculation et remettre un extrait d'immatriculation même si ils ne sont pas en mesure de communiquer le n° d'immatriculation.

 

3° Effets du défaut d'immatriculation

Principe général : La personne assujettie à l'immatriculation ne peut de prévaloir de la qualité de commerçant à l'égard des tiers (voir supra sous art. 72)

.

4° Effets de la mention et du défaut de mention des actes

 

a) Effets de la mention:

1 Effet général : La publicité au RCS est une condition nécessaire de l'opposabilité mais elle n'est pas une condition suffisante. Il n'y a pas d'effet général (Voir not. Com. 29 6 1993 : le dépôt des actes modificatifs ne suffit pas à rendre la modification opposable aux tiers)

Il y a en revanche des effets résultant de textes spéciaux:

2 Effets spéciaux :

* La mention de la nomination des dirigeants au RCS a un effet très fort: elle rend les irrégularités éventuelles de la nomination inopposables aux tiers qui peuvent toujours agir contre la société en exécution des actes passés par les dirigeants mentionnés au RCS.

* Dans d'autres cas la publicité est point de départ d'un délai : De nombreux délais en matière de sociétés courent à compter de l'inscription :

 

b) Effets du défaut de mention ou de dépôt :

1 Effet général : l'inopposabilité.

L'inopposabilité joue pour les inscriptions comme pour les dépôts de pièces : Art. D 73 al 2

* Inopposabilité générale. Voir supra sous art. D. 73

* Inopposabilités spéciales:

- Article 187 projet de loi sur les sociétés : La dissolution de la société n’a d’effet à l’égard des tiers qu'à compter de sa publication au registre du commerce et des sociétés.

- Article 284 projet de loi sur les sociétés : La cession de parts n'est opposable aux tiers qu'après l'accomplissement de cette formalité et après publication par dépôt au registre du commerce et des sociétés.

Dans ce cas, contrairement à la solution prévue par l'article 5-10 C. com. in fine, la cession est inopposable aux tiers même si ceux-ci en ont connaissance par d'autres moyens : Cass. civ. 27 janvier 1998 : la cession de parts n'avait pas été publiée, la cour d'appel n'était pas tenue de rechercher si le tiers en avait eu connaissance par d'autres moyens.

2 Effets spéciaux du défaut de mention.

Le défaut d'immatriculation met obstacle à l'existence de la personnalité morale sauf en ce qui concerne les sociétés civiles. Ce sont donc les fondateurs qui sont responsables des actes conclus par la société.

Art. D 72 al 2 : Le commerçant inscrit qui cède son fonds ou qui en concède l'exploitation notamment sous forme de location-gérance ne peut opposer la cessation de son activité commerciale pour se soustraire aux actions en responsabilité dont il est l'objet du fait des obligations contractées par son successeur dans l'exploitation du fonds qu'à partir du jour où a été opérée la radiation ou la mention correspondante.

 

§ 2 Sanctions pénales

 

La loi a prévu des sanctions pénales pour:

Fausses déclarations (Art. 5-13) et défaut de mention du numéro d'immatriculation (Art. 5-8)

Ces sanctions ont applicables aux commerçants qui remplissent mal ou en partie leurs obligations.

En revanche, à la différence du droit français, elle n'a pas prévu de sanctions pénales pour désobéissance à une injonction du juge (comp. Ordonnance du 27 12 1958 : désobéissance à une injonction du juge devenue définitive sans excuse valable). L'article 221 du Code pénal permet cependant de réprimer celui qui, intentionnellement, n'exécuterait pas une ordonnance d'injonction du juge.

Le défaut d'immatriculation n'est pas non plus sanctionné alors que le droit malgache ne connaît pas d'infraction de travail clandestin. (en France, voir Art. L 324-10 du Code du travail : travail clandestin).

 

CHAPITRE VIII

Dispositions diverses

 

Art. D. 82 : les émoluments

Pour l'emploi des émoluments, voir l'arrêté sur le tarif.

Les taxes instituées en faveur du registre national devront lui être envoyées chaque mois.

 

Art. D. 83 : règlement des frais liés au contentieux

Les frais de contentieux sont avancés par le greffier et remboursés, soit par l’assujetti, soit par le Trésor public.

Le Trésor ne prend en charge que les frais de contentieux. Il y a lieu de considérer que le greffier ne doit recourir à l'ordonnance du juge que s'il y a une réelle difficulté ou un litige.

Il y a des actes à titre gratuit qui correspondent à une obligation d'ordre public : vérification de la conformité des inscriptions (Art. 41), reprise des erreurs matérielles, inscriptions des jugements de règlement judiciaire ou de faillite (art. 42 et 43 - règlement des coûts par la procédure ou par le Trésor public), mention des inscriptions (art. 45), cessation d'activité (art. 47, 48, 49 et 50), rectification d'erreur (art. 52).... Pour ces actes, il n‘y a pas lieu à remboursement des frais éventuellement avancés par le greffe.

 

Art. D 84 : imputation sur les frais de justice

Les frais de justice étant actuellement limités, le greffier devra se mettre en rapport avec le procureur général avant d'engager des frais imputables sur les frais de justice criminelle.

 

Art. D. 85 : abrogations

L'ensemble des textes antérieurs a été abrogé.

 

Art. D. 86 : dispositions transitoires

1 Renouvellement des immatriculations.

Le renouvellement des immatriculations est nécessaire afin que toute entreprise reçoive un numéro conforme à la nouvelle numérotation et puisse être enregistrée au registre national.

Procédure

Cette re numérotation résultera soit d'une demande d’inscription de renouvellement qui se fera sur la production d'un extrait de l'ancienne immatriculation, soit d'une demande d’inscription modificative dont le greffier devra profiter pour solliciter la régularisation et attribuer un nouveau numéro.

Toute inscription de régularisation permettant d'attribuer un nouveau numéro sera soumise à la perception d'un demi émolument.

L’assujetti devra remplir les imprimés d’immatriculation et produire les pièces nécessaires à une première immatriculation en application du décret.

L'imprimé A1 ou B1 portera à la rubrique "origine du fonds" la mention : "ré immatriculation"

L’extrait portera référence du numéro registre du commerce et des sociétés de la précédente immatriculation et la date de début d’activité.

Entreprises concernées

Il y a lieu de distinguer entre le ressort du Tribunal d’Antananarivo et les autres ressorts. La date du 20 mai 1997 est liée aux actions de formation et d'informatisation entreprises à cette date à Antananarivo. Les entreprises immatriculées antérieurement doivent impérativement procéder à une inscription de renouvellement ou modificative. Si elles ne le font pas dans le délai de trois ans à compter du 4 janvier 2000, elles devront être radiées car présumées en cessation d'activité.

Dans les autres ressorts, compte tenu des difficultés de diffusion de la réforme, la date à retenir est uniquement celle de la mise en œuvre de la réforme. Les entreprises, immatriculées avant la date de mise en application effective de la réforme, c'est à dire celles qui ne sont pas dotées d'un nouveau numéro d'immatriculation doivent se ré immatriculer suivant les mêmes procédures; Cependant, les dispositions relatives à la sanction de la radiation doivent être interprétées strictement.

 

2 Radiation de plein droit.

Cette mesure est destinée à remettre à jour les registres. Il a été constaté en effet que de nombreuses entreprises omettaient de procéder aux inscriptions modificatives et à la radiation.

Seules les entreprises immatriculées avant le 20 mai 1997 et qui ne se seraient pas réimmatriculées devront être radiées à la date anniversaire de l’entrée en vigueur du décret. Les entreprises immatriculées après cette date, n'étant pas visées, ne seront pas radiées à la date d’anniversaire de l’entrée en vigueur (en principe, le 4 janvier 2003). Un décret réglera ultérieurement leur sort.

 

3 Simplification

Afin d'éviter la reconstitution de modifications successives, il est exceptionnellement admis que pendant le délai de deux ans à compter de la date d’entrée en vigueur du décret, l'ensemble des modifications à régulariser puisse résulter d'un procès verbal d'assemblée générale portant mise à jour des statuts.

 

Les extraits édités pendant la période transitoire pour les entreprises non encore régularisées porteront la mention "ancien registre ". Si l'extrait est sollicité par l'entreprise elle-même, celle-ci doit être obligée de procéder à sa régularisation.

 

 

DEUXIEME PARTIE

LE DECRET SUR LA PUBLICITE DU CREDIT MOBILIER

(Décret n° 99-717 du 8 septembre 1999 : J.O. n° 2613 du 29.11.99, p. 3346)

 

Comme pour le registre du commerce, l'objectif poursuivi est la transparence:

Les sûretés mobilières sont publiées au registre du commerce pour y être consultées par tout intéressé.

 

CHAPITRE I

Domaine de la loi

 

1) L'article 6-1 C.Com. et l'article préliminaire du décret n'évoquent que la publication des sûretés mobilières stricto sensu ; il s'agit :

Du nantissement des actions ou des parts sociales d'une société commerciale (annexe II E),

du nantissement du fonds de commerce (annexe II C),

du privilège du vendeur en cas de vente du fonds de commerce Mobilier (annexe II D) ;

du nantissement ou du privilège du vendeur portant sur des brevets d'invention, marques de fabrique et de commerce, dessins et modèles industriels Mobilier (annexe II D) ;

du nantissement d'un matériel professionnel, de l'outillage, et des stocks appartenant à une personne physique ou morale assujettie à l'immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (annexe II D) ;

des privilèges du Trésor et des administrations fiscales portant sur une entreprise assujettie à immatriculation (annexe II A)

des privilèges des caisses de prévoyance sociale (annexe II B)

 

2) Sont également publiées au registre du commerce et des sociétés:

toute demande tendant à la résolution judiciaire de la vente d'un fonds de commerce, les clauses de réserve de propriété prises sur un acquéreur assujetti à immatriculation et les contrats de crédit-bail lorsque le preneur est assujetti à immatriculation (annexe III A)

les protêts (annexe III B)

les warrants (annexe II G)

 

Chacune de ces sûretés donne lieu à une inscription dans une catégorie différente, soit 10 catégories, qui donnent lieu à des perceptions différentes (un droit d'état par catégorie recherchée).

Compte tenu des pratiques actuelles des prêteurs à Madagascar , Il est conseillé de tenir trois dossiers, l'un pour les nantissements sur matériel et outillage (PO), l'autre pour les nantissements de fonds de commerce (PN) et le troisième pour les autres inscriptions.

 

3) Seules sont visées par la loi sur la transparence des entreprises les sûretés mobilières affectant les actifs d'une “ entreprise soumise à immatriculation ”.

Il peut arriver qu'une entreprise soumise à immatriculation ne soit pas immatriculée, ce que le greffier peut vérifier en consultant le registre alphabétique et qu'un créancier demande l'inscription d'une sûreté sur cette personne. Le greffier doit-il prendre ou rejeter l'inscription ?

Dans l'attente de jurisprudences interprétant la loi sur la transparence des entreprises, il y a lieu de prendre l'inscription en mentionnant celle-ci sous l'intitulé "non-inscrits" et de la porter au nom de l'assujetti lorsque celui-ci se sera immatriculé.[8]

 

Les registres.

Le décret impose la tenue d'un registre d'arrivée (art. 2) et d'un registre chronologique (Art. 6).

Les pièces doivent être rangées dans un dossier individuel (art. 2 2°, 6 1°) ou dossier tenu au nom de la personne morale (Art. 6 2°)

Voir supra, sous art. 2 du décret R.C.S.

SI le commerçant n’est pas immatriculé, il y a lieu d’inscrire immédiatement la sûreté dans le registre analytique et de demander au commerçant de s’immatriculer pour que la sûreté soit inscrite dans le fichier individuel alphabétique. Il faut en effet que l’on puisse toujours faire le lien entre le fichier alphabétique et l’inscription des sûretés.

 

En application, de l'article 02. 11. 41 du CGI, le registre des inscriptions tenu par le greffier en exécution de la loi relative à la vente et au nantissement des fonds de commerce est affranchi du timbre.

 

Nombre d'imprimés formulaires de déclaration : Art. 2, 6 et 23.

En raison de la rédaction défectueuse du décret, les déclarations pourront être acceptées en trois exemplaires seulement, l'un étant conservé au greffe, l'autre envoyé au registre national et le troisième remis au déclarant.

Il n’y a plus lieu de procéder à un procès verbal de dépôt.

 

CHAPITRE II

Contrôle du greffier

 

Art 6-2 C.com.: pouvoirs du Greffe : Le Greffe, sous sa responsabilité, s'assure que les demandes d'inscription, de renouvellement d'inscription ou de radiation de sûreté mobilière sont complètes et vérifie la conformité de leurs énonciations, avec les pièces justificatives produites. S'il constate des inexactitudes, ou s'il rencontre des difficultés dans l'accomplissement de sa mission, il en saisit le juge commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés.

Article D.2 : Le Greffier vérifie la conformité du formulaire au titre présenté. Il procède à l'inscription sur le registre

Article D 1 : En cas de nantissement des actions ou des parts sociales d'une société commerciale, le créancier nanti présente au Greffe de la juridiction compétente dans le ressort de laquelle est immatriculée cette société :1°….2° un formulaire d'inscription en quatre exemplaires portant mention :

des nom, prénom, dénomination sociale, capital social, domicile ou siège social des parties, ainsi que du numéro d'immatriculation de la société dont les actions ou parts sociales font l'objet de ce nantissement …

Voir aussi articles 3, 8, 9, 11, 13, 14, 15 et 18.

 

 

 

 

Que doit faire le greffier si le délai d'inscription est dépassé ?

Pour le nantissement du fonds de commerce, comme pour le nantissement de l'outillage, le créancier doit demander, à peine de nullité, l'inscription du nantissement au greffe du tribunal de commerce dans la quinzaine de l'acte constitutif (art. 11 L 17 mars 1909 et art. 3 L 18 janvier 1951).

Il est seulement prévu dans la loi et le décret un contrôle du greffier sur la caractère complet du dossier et sur la conformité avec les pièces produites. Sous réserve de l'appréciation des tribunaux, il apparaît donc que le greffier ne pourrait refuser l'inscription d'un nantissement après l'écoulement du délai légal.

 

CHAPITRE III

Effets et contentieux de l'inscription

 

Article D 20 : L'inscription régulièrement prise est opposable aux parties et aux tiers, à compter de la date d'inscription au registre du commerce et des sociétés :

1°) pendant une durée de cinq ans pour l'inscription du nantissement sur les actions ou parts sociales, du nantissement sur le fonds de commerce et du nantissement du matériel professionnel et des véhicules automobiles, celle du privilège du vendeur, et des contrats de crédit bail ;

2°) pendant une durée de trois ans pour l'inscription des privilèges généraux du Trésor Public, de l'Administration des Douanes et des Institutions de Sécurité Sociale ;

3°) pendant une durée d'un an pour l'inscription du nantissement des stocks, et de la clause de réserve de propriété.

A l'issue de ces périodes, et sauf renouvellement par le requérant dans les conditions prévues à l'article 20 ci-dessous, l'inscription sera périmée et radiée d'office par le Greffe.

Modalités de radiation d’office: dans les greffes non informatisés, le greffier doit inscrire la mention "périmée" sur le registre et barrer la pièce déposée dans le dossier.

L'inscription est une condition nécessaire de l'opposabilité, mais elle n'est pas une condition suffisante : la loi de 1951 prévoit que l'apposition de plaques sur la matériel est nécessaire pour que le créancier dispose du droit de suite. De plus, pour que le nantissement soit opposable à certains créanciers privilégies (créancier hypothécaire, vendeur du fonds de commerce te créancier nanti sur le fonds), le nantissement devra leur être notifié (art. 9).

 

Art. D 22 : Mainlevée, cantonnement et modification de l’inscription

Les motifs sérieux et légitimes peuvent résulter de l’extinction de l’obligation, de la nullité de l’inscription, d’une erreur d’inscription...etc. La demande doit être formalisée par une requête de l’assujetti.

 

CHAPITRE IV

Sanctions

 

Art 6-3 : Loi n° 99-025 du 19 août 1999 sur la transparence des entreprises : Sanctions pénales

Toute inscription de sûreté mobilière, effectuée par fraude, ou portant des indications inexactes données de mauvaise foi, sera punie d'une amende de 500 000 à 5 000 000 FMG et, en cas de récidive, d'une amende de 5 000 000 à 10 000 000 FMG.

La juridiction compétente, en prononçant la condamnation, pourra ordonner la rectification de la mention inexacte dans les termes qu'elle déterminera.

 

 

TROISIEME PARTIE

ARRETE N° 161/2000 DU 6 JANVIER 2000

SUR LE TARIF DU REGISTRE DU COMMERCE

ET LES MODELES DE DECLARATION

(J.O. n° 2622 du 24.01.2000, p. 401)

 

Les articles premier et 2 du décret (et les articles 11 et 12 et 15) imposent une séparation entre la gestion du service du registre du commerce et des sociétés et les autres services du greffe. La gestion du service commercial du greffe est autonome.

Les sommes perçues au titre de ce service ne figurent plus sur les livres du greffe général mais sur les registres particuliers prévus par l'arrêté. Le greffier doit tenir une comptabilité distincte pour le Registre du Commerce et des Sociétés. Il doit assurer le fonctionnement de ce service. Les émoluments sont donc affectés en priorité au fonctionnement du service. Afin de vérifier l'utilisation de ces sommes, la moitié au moins des émoluments perçus doivent être inscrites à un compte d'exploitation à part sur lequel figureront les sommes affectées et les dépenses d'exploitation.

A titre transitoire, seuls les registres informatisés seront obligés d'établir un compte d'exploitation séparé pour contrôler l'affectation de la moitié au moins des émoluments. Si, au cours d'un exercice, ces sommes ne sont pas entièrement affectées au renouvellement des moyens d'exploitation liés à l’informatique (ordinateurs, imprimantes, onduleurs, photocopieurs…), le solde non dépensé devra être inscrit dans un compte d'amortissement du matériel.

 

L'article 3 fixe le montant du taux de base à 1000 FMG. Le recours au système du taux de base permettra une augmentation plus simple du tarif.

Les articles 4 et 5 précisent le mode de calcul du droit proportionnel.

 

Art 10 : Facture détaillée : lorsque une seule formalité est effectuée sans frais supplémentaires exceptionnels, il suffira de remettre un reçu mentionnant le droit de formalité perçu. La facture devra être détaillée lorsqu’il y aura plusieurs formalités facturées en même temps et lorsqu’il y aura lieu à frais exclus du forfait (photocopie, timbre postaux, téléphone).

 

Art. 11, 12 et 15 : registres comptables (voir supra sous art. 2 D. n° 99-716)

 

Art. 14 : Le greffier ne doit plus demander des sommes supérieures aux frais prévisibles mais les sommes correspondant au coût de la formalité: par exemple, pour une immatriculation, simplement le total de l'émolument et du droit de timbre et d'enregistrement. Ces sommes sont appelées provisions parce qu'elles sont perçues avant que la formalité ne soit faite.

 

Art. 15 : les sommes doivent être versées tous les 15 jours.

 

Art. 18 : Il est demandé aux greffiers de faire apposer en outre une affiche comportant le tarif applicable aux principales formalités.

 

Tableaux en annexe

 

Les émoluments rémunèrent l'ensemble des actes du greffe correspondant à la formalité. Par exemple, l'émolument de 12 000 FMG pour une immatriculation rémunère tout ce qui est nécessaire pour effectuer une immatriculation. Le dépôt d'acte qui accompagne une formalité d'inscription est compris dans la formalité globale.

Le premier alinéa de l'annexe 1 réserve la possibilité de demander distinctement le montant des droits de timbre: il faut comprendre cette disposition comme permettant au greffier de solliciter, outre le droit de timbre proprement dit, les droits d'enregistrement et les frais postaux lorsque ceux-ci sont nécessaires (notification inter-greffe…)

En revanche, il n'y a pas lieu de solliciter le paiement des frais de transmission au Journal officiel. puisque cette formalité n'est plus obligatoire.

Les émoluments prévus pour les sûretés sont calculés séparément par type de sûretés.

Par exemple, une demande d'état des nantissements d'outillage et de matériel donne lieu à une perception d'un émolument de 2 000 FMG même s'il y a plusieurs inscriptions, en revanche elle donnera lieu à perception de 2 émoluments si elle est accompagnée d'une demande d'état des nantissements sur fonds de commerce….

 

Modèles de déclaration

Dans l'attente de l'impression des imprimés par l'imprimerie nationale, il est demandé aux greffes d'établir les imprimés nécessaires, au besoin par photocopie.

Les imprimés ainsi établis pourront être vendus aux assujettis au prix du marché, soit actuellement, 300 FMG par photocopie.

Ces imprimés ne doivent pas être modifiés. En effet, ils doivent être les mêmes sur toute l’étendue du territoire national et sont destinés au registre national.



[1] Convention de Paris, article 8 : "le nom commercial sera protégé dans tous les pays de l'Union sans obligation de dépôt ou d'enregistrement, qu'il fasse ou non partie d'une marque de fabrique ou de commerce."

[2] contra Voir TGI Hazebrouck 08 02 96, société NEGONOR (Bull Rcs N° 1 1998)

[3]…"sauf pour les SNC et SCS pour lesquelles les formalités de publicité sont requises à peine de nullité."

[4] Ces règles peuvent être gênantes ...en France, la SNCF en a été dispensée, puis EDF, GDF et les entreprises publiques...

 

[5] La disparition de la personne morale se situe soit à la date de clôture des opérations de liquidation (art. 192 du projet de loi sur les sociétés), soit à la date de publication de cette clôture (C.Civ. art 1844) soit même après, si les opérations de liquidation ne sont pas terminées (Cass. Com. 26 1 1993 : la personnalité de la société subsiste aussi longtemps que les droits et obligations ne sont pas liquidés...)

La société radiée mais non liquidée conserve donc la personnalité morale, ne peut être qualifiée de société de fait et peut être mise en redressement judiciaire ! (C.A Paris 13 9 1994)

 

[6] Art. 130 projet de loi sur les sociétés : Les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions sont tenues de déposer, en double exemplaire, au registre du commerce et des sociétés, dans les trois mois qui suivent l'approbation des comptes annuels par l'assemblée ordinaire des associés ou par l'associé unique :

1° les états financiers de synthèse annuels, le rapport de gestion et, le cas échéant, les rapports des commissaires aux comptes sur les comptes annuels et les états financiers de synthèse consolidés;

2° la proposition d'affectation du résultat soumise à l'assemblée ou à l'associé unique et la résolution d'affectation prise.

En cas de refus d'approbation, une copie de la délibération de l'assemblée est déposée dans le même délai

[7] A Madagascar, le statut des baux comportant un droit de renouvellement n'est pas réservé aux fonds de commerce mais s'applique aux fonds artisanaux et aux entreprises libérales : l'Ordonnance n° 60-050 du 22 juin 1960 est en effet applicable aux "fonds appartenant à un commerçant, à un industriel ou à un artisan, accomplissant ou non des actes de commerce" et aux" baux des immeubles bâtis ou des locaux dans lesquels est exercée une profession libérale" ; Mais, si le locataire demande le droit au renouvellement au titre d'une activité commerciale, il doit être immatriculé pour pouvoir invoquer sa qualité de commerçant à l'encontre de son bailleur.

 

[8] La solution semble contraire en droit français, au moins pour le nantissement sur fonds de commerce : l'absence d'immatriculation interdit le nantissement du fonds (Cass. Civ.I 5 7 1989) Il faut donc vérifier l'existence d'une immatriculation avant de prendre un nantissement.

 

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