Ordonnance 81
ORDONNANCE N° 62-003 DU 24
JUILLET 1962
SUR LE NOM, LE DOMICILE ET L’ABSENCE
(J.O.
n° 235 du 04.08.62, p. 1527),
modifiée par
la loi n° 90-012 du 18 juillet 1990 (J.O. n° 2008 du 23.07.90, p. 1294)
EXPOSE DES MOTIFS
L’individualisation des
personnes physiques se réalise surtout par l’attribution d’un nom et la
détermination du domicile. La réglementation de ces éléments en droit malgache
est complexe et quelquefois incomplète. Il apparaît nécessaire de la rajeunir et
surtout d’unifier les règles applicables à tous les nationaux malgaches.
D’autre part, il apparaît nécessaire de combler une lacune du droit malgache en
matière d’absence.
Le présent projet
d’ordonnance a pour objet de déterminer ces différentes règles.
Dès sa naissance, il est
nécessaire d’individualiser chaque personne. L’emploi du nom est l’un des
moyens les plus sûrs pour y arriver. Il est donc fait obligation à tout
Malgache d’en porter un, celui qui résulte de son acte de naissance. Cependant,
les règles d’attribution du nom ont été déterminées de façon tout à fait
originale pour tenir compte des données démographiques, politiques et sociales
malgaches.
Dans de nombreux pays, le nom
marque le rattachement de l’individu à une famille ou à une personne dont il
prend le nom; aussi, des mesures ont-elles été prises pour rendre obligatoire
l’usage du nom de famille ou nom patronymique. D’autre part, il est en principe
interdit de changer ce nom.
L’enquête nationale faite
pour recueillir les diverses coutumes malgaches a permis de constater qu’il
n’est pas possible d’imposer le nom patronymique, ni de retenir le principe de
l’immutabilité du nom. Le nom de famille ne peut pas être imposé parce qu’il
est fady de prononcer le nom d’un
défunt. D’autre part, il existe à Madagascar des noms typiquement masculins ou
féminins, et il serait difficile de donner à une fille le nom de son père,
Rakoto par exemple, ou de donner à un fils naturel le nom de sa mère, Raketaka
ou Rasoa.
Enfin, la presque totalité de
nos coutumes veut que le nom soit le reflet extérieur de la personnalité. Il
sert à identifier l’âme, le fanahy
maha-olona. Il est donc normal que les membres d’une même famille aient
chacun un nom différent.
Pour respecter ces coutumes,
il est prévu que l’adoption d’un nom patronymique serait facultative (art. 2).
De même le changement de nom
est maintenu. Toutefois, il a paru nécessaire de le mouler dans le cadre
juridique de la loi sur les actes de l’état civil et d’en limiter le nombre
après la majorité. Des abus peuvent en effet se produire dans un but
frauduleux, notamment de la part des délinquants soucieux de dissimuler leur
identité.
Dans le même but, pour
préserver le droit des tiers qui peuvent être lésés par un changement de nom
frauduleux, il est prévu que ce changement ne peut pas porter préjudice aux
droits antérieurement acquis (art. 6).
Enfin, le nom ne s’acquiert
ni ne se perd par prescription (art. 5), c’est-à-dire que même si pendant
plusieurs années, une personne prend un autre nom que celui déterminé dans son
acte de naissance, il ne pourra prétendre avoir perdu son nom véritable pour
acquérir le nouveau nom. Une telle disposition est nécessaire parce que l’usage
d’un surnom est très fréquent à Madagascar, et il serait difficile d’admettre
que ce surnom puisse remplacer officiellement et définitivement le nom de
l’intéressé, à moins qu’il n’ait déclaré expressément vouloir changer de nom.
D’autre part, il est
nécessaire qu’une personne ait un domicile comme il est nécessaire qu’elle ait
un nom. Le domicile facilite également l’individualisation de la personne. La
meilleure preuve en est dans le fait que le domicile est toujours mentionné par
les pièces d’identité. A ce point de vue, le domicile présente des intérêts de
premier plan, tant sur le terrain du droit public que sur celui du droit privé.
Il est nécessaire de pouvoir «atteindre» chaque individu à un endroit déterminé
aussi bien pour l’accomplissement de ses obligations fiscales, politiques,
sociales et militaires, que pour lui servir les différents actes d’une
procédure.
La détermination du domicile,
siège légal d’une personne, lieu où elle est située en droit, peut être faite
de différentes manières.
Il peut être déterminé sans
se préoccuper de la résidence véritable; c’est ainsi qu’en droit français, le
domicile est au lieu principal d’établissement. De nombreuses réponses à
l’enquête nationale sur les coutumes malgaches voudraient qu’il soit fixé au
lieu où se trouve le tombeau familial.
Si une telle conception
présente certains avantages, notamment une stabilité du domicile, par contre
elle est une notion affective, sentimentale qui n’a pas nécessairement un
caractère objectif; il n’est pas constant que l’individu se trouve en un lieu
où est établi le tombeau familial, même si ce lieu représente pour lui un
centre d’intérêts moraux. Bien au contraire le développement des voies de
communication, les mouvements de population, la concentration urbaine ont amené
de nombreux Malgaches à s’éloigner de leur terre ancestrale. Il sera peu
commode pour tous ceux qui traitent avec ces immigrés que leur domicile se
trouve à cet endroit.
Pour ces diverses raisons, il
est apparu conforme au vœu de la majorité des Malgaches et aux tendances
actuelles du droit moderne de rattacher la notion de domicile au fait matériel
de la résidence, lui donnant ainsi un caractère objectif.
En raison de la multiplicité
actuelle des activités d’une personne, lorsqu’elle a plusieurs résidences, le
domicile est fixé à la plus importante d’entre elles, la résidence principale
(art. 7). Ainsi, si un commerçant de Tananarive passe habituellement deux jours
de la semaine dans sa maison de campagne d’Ambatolampy, cette personne a deux
résidences mais son domicile est à Tananarive, lieu de sa résidence principale.
Cette règle de principe
souffre deux séries de dérogations:
1° Le domicile de certaines
personnes est fixé légalement en un lieu déterminé même si elles ont une
résidence principale différente : la femme mariée est nécessairement domiciliée
chez son mari, sauf autorisation expresse de la loi ou du tribunal (art.8), le
mineur est domicilié chez ses parents, et l’interdit chez son tuteur (art.9)
les militaires et marins appelés sous les drapeaux conservent leur domicile
antérieur (art.11);
2° D’autre part, les
nécessités pratiques ont conduit à l’abandon du principe de l’unité du
domicile. Les personnes exerçant une activité professionnelle ont un domicile
secondaire situé au lieu d’exercice de la profession (art.10).
Ainsi une femme commerçante
aura deux domiciles : pour les actes civils, elle aura pour domicile, celui de
son mari, et pour les actes commerciaux
son domicile sera au lieu où elle exploite son fond de commerce.
Enfin, la pratique suivie
jusqu’ici de l’élection de domicile est maintenue (art. 13). Cette élection de domicile
pour un acte juridique déterminé permet de déterminer d’accord parties le lieu
d’exécution de l’obligation ou le tribunal territorialement compétent.
Enfin une lacune du droit et
des coutumes malgaches a été comblée. Ces coutumes n’ont pas réglementé la
gestion des intérêts de l’absent, la grande famille ayant toujours un droit de
regard sur les biens et intérêts d’un de ses membres mis dans l’impossibilité
de gérer son patrimoine.
Mais dès lors qu’un certain morcellement
des grandes familles dû surtout au développement des voies de communications,
des migrations, de l’autonomie de la famille restreinte se dessine, il apparaît
nécessaire de légiférer en matière d’absence.
L’absent est défini comme
étant une personne éloignée de son domicile ou de sa résidence et dont
l’existence est rendue incertaine par manque de nouvelles (art. 14). Il se
distingue du non-présent (art. 40) par cette incertitude qui règne sur son
existence. L’idée essentielle qui se dégage du chapitre III du projet
d’ordonnance est que l’absent n’est jamais considéré comme décédé.
On distingue, deux périodes
dans l’absence:
a - Présomption
d’absence
Un an après la réception des
dernières nouvelles, ou quatre ans si un mandataire a été désigné par la
personne avant son départ, le tribunal peut désigner un administrateur pour
gérer les biens du présumé absent.
Il s’agit d’une phase
d’attente au cours de laquelle il est nécessaire de prendre des mesures pour la
protection des intérêts de celui dont on est sans nouvelles. Durant cette
période, une autorisation du tribunal est nécessaire pour vendre un bien du
présumé absent ou pour hypothéquer ses immeubles;
b - Absence déclarée
Cette période s’ouvre par un
jugement de déclaration d’absence, qui ne peut être rendu que quinze ans après
les dernières nouvelles. Dans ce cas, la succession de l’absent est ouverte. Le
tribunal prononcera l’envoi en possession définitif de ses biens au profit de
ses héritiers. Ces derniers pourront librement en disposer, les vendre, les
donner, les hypothéquer mais ils n’en sont pas pour autant propriétaires. Si
l’absent revenait, ils devraient restituer ce qu’ils ont conservé ainsi que le
prix de ce qu’ils ont vendu (art. 31).
Etant donné les droits très
étendus conférés par le jugement déclaratif d’absence aux héritiers, le juge
est tenu de procéder à une enquête approfondie, et le jugement doit faire
l’objet d’une large publicité notamment par affichage à la porte du domicile de
l’absent et par publication dans un journal.
Si l’absence est la
conséquence d’un événement à raison ou à l’occasion duquel l’état de nécessité
nationale prévu par la Constitution de la République Malgache a été proclamé,
le jugement ne peut être rendu que six mois après la cessation de l’état de nécessité
nationale.
D’autre part, les effets de
l’absence se rapprochent de ceux du décès sans jamais les atteindre. Aussi
est-il prévu dans l’article 33, que la constatation légale du décès emporte
application des dispositions relatives aux successions. Dans cette optique, la
disparition, à la différence de l’absence, permet de faire judiciairement
déclarer le décès. Le disparu est comme l’absent une personne dont on est sans
nouvelles, mais son décès est certain ou quasi certain en raison des
circonstances de sa disparition, notamment lorsque cette disparition est la
conséquence d’un événement qui était de nature à mettre sa vie en danger, tel
un naufrage, une cataclysme, une guerre sans que le cadavre ait pu être
retrouvé. Le tribunal rend un jugement déclaratif de décès suivant la procédure
simplifiée prévue par les articles 68 et suivants de la loi relative aux actes
de l’état civil.
Le disparu est tenu pour
décédé. Sa succession s’ouvre. Son conjoint peut se remarier.
CHAPITRE I
Du nom
Article premier - Tout Malgache porte le
nom exprimé dans son acte de naissance.
Art. 2 - L'adoption du nom patronymique est facultative.
Art. 3 - Tout Malgache peut porter un ou plusieurs
prénoms.
Art. 3 bis (Loi
90-012 du 20.07.90) Toute personne doit utiliser, dans les actes
juridiques la concernant, les noms et prénoms figurant dans son acte de
naissance, avec la faculté d'ajouter son surnom précisé du mot «dit». Art. 3 ter (Loi 90-012 du 20.07.90) La femme mariée conserve
son nom de jeune fille. Toutefois, elle peut soit y adjoindre le nom de son
mari, soit porter le nom de celui-ci. Art. 4 Tout
changement de nom ou de prénom s'effectue conformément à la procédure prévue
aux articles 49 à 53 de la loi n° 61-025 du 9 octobre 1961 relative aux actes
de l'état civil (Loi 90-012 du 20.07.90). |
And. 3 bis (idem) Tsy maintsy ampiasain’ny olona ao amin’ny
taratasy mitera-jo aman’andraikitra ataony na ifanaovany amin’ny olon-tsotra
ny anarana sy ny fanampin’anarana voasoratra ao amin’ny sora-pahaterahany ary
azony ampiana anaram-bositra ialohavan’ny teny «atao hoe» izany. |
Art. 4 al. 1 (ancien) - Tout changement de nom ou de prénom s’effectue conformément à la
procédure prévue aux articles 38 et suivants de la loi du 9 octobre 1961
relative aux actes de l’état civil.
A partir de la
majorité, il ne peut être changé de nom ou de prénom qu'une seule fois.
Art. 5 - Le
nom ou le prénom ne s'acquiert ni ne se perd par prescription.
Art. 6
- En aucun cas, le changement de nom ne peut préjudicier aux droits
antérieurement acquis par les tiers de bonne foi.
CHAPITRE II
Du domicile
Art. 7
- Le domicile de toute personne physique se trouve au lieu de sa résidence
principale.
Art. 8 - La femme mariée n’a d’autre domicile que celui de
son mari, sauf si elle est légalement ou judiciairement autorisée à résider
séparément.
Art. 9 - Le domicile du mineur non émancipé est au
domicile de son père ou de la personne qui exerce sur lui un droit de garde.
Celui de
l’interdit est au domicile de son tuteur.
Art. 10 - Toute personne qui exerce une profession a, en ce
qui concerne cet exercice, un domicile professionnel qui est au lieu où
s’exerce cette profession.
Art. 11 - Toute personne accomplissant son temps de service
national conserve le domicile antérieur à son incorporation.
Art. 12 - Les individus frappés d’une peine privative de
liberté, sont réputés, à l’exception de ceux qui sont en interdiction légale,
avoir conservé leur domicile antérieur.
Art. 13 - Il peut être fait élection de domicile en vue de
l’exécution d’un acte juridique ou de l’exercice d’un droit.
CHAPITRE III
De l’absence
Art. 14
- L’absence est la situation d’une personne éloignée de son domicile et dont
l’existence est rendue incertaine par manque de nouvelles.
Art. 15 - Il y a présomption d’absence dès que la réception des dernières
nouvelles remonte à plus d’un an.
Ce délai est toutefois porté
à 4 ans, si la personne, avant son départ, a laissé une procuration pour
l’administration de tout ou partie de ses biens.
Art. 16 - A l’expiration des délais ci-dessus, sans retour ni nouvelles du
présumé absent, des mesures conservatoires pourront être prises, vis-à-vis de
ses biens, à la requête de son conjoint, de ses héritiers présomptifs, du
ministère public, ou même de quiconque justifiera d’un intérêt direct, sérieux
et légitime.
Ces mesures qui pourront
notamment comporter la nomination d’un ou plusieurs administrateurs provisoires
seront strictement limitées aux actes de conservation et d’administration.
Art. 17 - La demande, à ces fins, sera portée par simple requête devant le
tribunal du domicile du présumé absent.
Le jugement, acte de
juridiction gracieuse, après communication au ministère public, constatera la
présomption d’absence et prescrira les mesures de conservation et
d’administration du patrimoine jugées nécessaires.
Art. 18 - Dès son entrée en fonctions,
l’administrateur provisoire devra établir un inventaire des biens mobiliers et
immobiliers appartenant à l’absent présumé.
Art. 19 - A tout moment, à la requête du ministère
public ou d’une partie intéressée, il pourra être procédé, dans les formes
suivies pour la nomination, à la révocation et au remplacement éventuel de
l’administrateur provisoire.
Art. 20 - En cas d’urgence et de nécessité dûment constatées, l’administrateur
provisoire, s’il en a été désigné, ou à défaut, l’une des personnes énumérées à
l’alinéa premier de l’article 16 pourront obtenir judiciairement l’autorisation
de vendre des biens meubles, d’hypothéquer ou d’aliéner des immeubles de
l’absent présumé.
L’autorisation sera donnée
par ordonnance rendue sur requête, après communication au ministère public.
En cas d’aliénation,
celle-ci aura lieu dans les formes prescrites pour la vente des biens de
mineurs.
Art. 21 - Huit ans après que le présumé absent aura
cessé de paraître au lieu de son domicile ou de donner de ses nouvelles, les
personnes énumérées à l’article 16, pourvu qu’elles soient titulaires de droit
subordonnés à la condition du décès de l’absent, pourront se pourvoir devant le
même tribunal que précédemment, afin de faire déclarer son absence et de voir
statuer définitivement sur les mesures provisoires précédemment ordonnées.
Art. 22 - La déclaration d’absence sera prononcée
par jugement après enquête obligatoire et contradictoire avec le ministère
public, portant à la fois sur le départ du domicile et sur l’absence de
nouvelles.
Art 23 - Un extrait de jugement ordonnant enquête sera, à
la diligence du ministère public, affiché tant à la mairie qu’à la porte du
domicile et des résidences secondaires de l’absent, et publié par insertion
dans un périodique désigné par le tribunal.
Ces extraits
devront contenir les noms, prénoms, qualités, professions et domiciles des
personnes qui poursuivent la déclaration d’absence ainsi que ceux de l’absent,
l’époque de son départ et le dispositif sommaire du jugement.
Art. 24 - Dans les six mois de cette publication,
toute personne détenant des actes de l’absent portant dispositions
testamentaires, qu’elle en soit, ou non bénéficiaires, les remettra aux
autorités du lieu de sa résidence pour être transmis au président du tribunal
saisi.
Art. 25 - Le jugement constatera l’absence de la
personne et prononcera l’envoi en possession définitif de ses biens au profit
du ou des héritiers connus existant au jour du jugement, suivant l’ordre de
dévolution établi au titre des successions, et sous réserve, pour le conjoint,
des droits pouvant résulter des dispositions légales édictées au titre du
mariage ou de ceux résultant d’une convention matrimoniale, s’il y a lieu.
Art. 26 - Un extrait du jugement sera affiché et
publié dans les conditions fixées à l’article 23.
Art. 27 - L’entrée en possession des biens de
l’absent ne pourra avoir lieu que six mois après l’accomplissement des
formalités d’affichage et de publicité, et sur ordonnance du président du
tribunal ayant prononcé ledit jugement.
Art. 28 - Elle sera précédée d’un inventaire du
mobilier et des titres de l’absent, dressé en présence des héritiers par un
huissier ou toute autre personne désignée par ordonnance sur requête; faute de
quoi, la consistance des meubles inventoriés pourra être établie par tous les
modes de preuve, et même par commune renommée.
Art. 29 - Les pouvoirs de l’administrateur
provisoire ou de toutes autre personne ayant géré les biens de l’absent
cesseront de plein droit du jour de la prise de possession effective desdits
biens par les ayants droit, auxquels il sera rendu compte de la gestion dans
les six mois à compter de l’envoi en possession.
Art. 30 - Si l’absent reparaît ou si son existence
est prouvée, postérieurement au jugement de déclaration d’absence, les effets
dudit jugement cesseront de plein droit et les biens de l’absent lui seront
restitués, dans toute la mesure du possible sauf au cas de dol ou de fraude.
Art. 31 - L’absent reprendra ses biens, s’ils sont en nature, dans l’état où
ils se trouveront, sans qu’aucune prescription puisse lui être opposée mais
sous réserve du respect des droits réels nés au profit des tiers de bonne foi.
En cas d’aliénation totale
ou partielle, à titre onéreux, il pourra prétendre à la contrepartie, en valeur
ou en biens, évaluée au jour de l’aliénation.
Si celle-ci a été faite à
titre gratuit, ce droit sera limité au seul profit que le donateur aura tiré de
la libéralité.
Art. 32 - S’il est légalement établi que l’absent
est décédé, l’absence cessera de produire effet et il sera fait immédiatement
application des dispositions relatives aux successions.
Art. 33 - Après le jugement de déclaration
d’absence, toute personne qui aurait des droits à exercer contre l’absent ne
pourra les poursuivre que contre celui ou ceux qui auront été envoyés en
possession de ses biens.
Art. 34 - S’il s’ouvre une succession à laquelle
participe un absent, elle sera dévolue exclusivement à ceux avec lesquels il
aurait eu le droit de concourir, ou à ceux qui l’auraient recueillie à son
défaut.
Art. 35 - Les droits et actions des cohéritiers de
l’absent, comme ceux de l’absent lui-même ou de ses ayants droit, s’éteignent
par l’expiration des délais de la prescription.
Art. 36 - L’époux déclaré absent, dont le conjoint a
contracté une nouvelle union, est seul recevable à attaquer ce mariage par
lui-même ou par son fondé de pouvoir muni de la preuve de son existence.
Art. 37 - Si la personne en état d’absence, a laissé
des enfants mineurs, issus d’un mariage actuel ou précédent, les droits de
garde et de surveillance les concernant, comme la protection de leurs biens,
seront provisoirement organisés selon les règles applicables en matière de
tutelle.
Art. 38 - La tutelle provisoire s’ouvrira, de plein
droit, à compter du jour du jugement constatant la présomption d’absence.
Art. 39 - Lorsqu’une personne dont l’existence est certaine se trouve
momentanément éloignée de son domicile depuis plus d’un an, et que de ce fait,
elle se trouve dans l’impossibilité matérielle de pourvoir elle-même ou par
l’intermédiaire d’un représentant qualifié, aux actes indispensables à
l’administration de ses biens ou à la protection de ses intérêts, un
administrateur provisoire pourra en être chargé à la demande des personnes
désignées selon la procédure instituée par les articles 16 et 17.
Le jugement fixera les
conditions et les limites des pouvoirs d’administration.
Art. 40 - Lorsque l’absence se sera produite dans des circonstances de nature
à mettre en danger la vie de l’absent, et que sa mort n’aura pas été constatée,
tout intéressé pourra faire prononcer la déclaration judiciaire de son décès,
eu égard aux circonstances et à la durée de l’absence et suivant la procédure
instituée par les articles 68 et suivants de la loi relative aux actes de
l’état civil.
Jusqu’à l’inscription du
décès sur les registres de décès il sera pourvu à l’administration des biens et
à la protection des intérêts du disparu selon les règles suivies en matière
d’absence.
Art. 41 - Si une personne se trouve en état
d’absence dans les conditions déterminées à l’article 14, par suite
d’événements exceptionnels à raison ou à l’occasion desquels aura été proclamé
l’état de nécessité nationale, tels troubles graves intérieurs, interventions
armées extérieures, cataclysmes, fléaux, ou autres calamités publiques, le
jugement déclaratif d’absence la concernant ne pourra être rendu que six mois
après que l’état de nécessité nationale aura pris fin.
____________________________